Appalti: il Rup non ha funzioni dirigenziali né il codice disegna un modello "parallelo" e diverso

Parte della dottrina⁽¹⁾ ritiene che sulla scorta del bando-tipo 1/2017, l’Anac abbia disegnato per gli appalti un modello di procedimento amministrativo speciale e peculiare, diverso da quello indicato dalla legge 241/1990, tale da giustificare l’attribuzione al Rup di competenze gestionali dirigenziali.

Si osserva, in sintesi, che, sulla base delle indicazioni del bando-tipo, il Rup, anche se non rivesta la qualifica di dirigente o l’incarico di responsabile di servizio dell’ente locale privo di dirigenza, e di conseguenza non dotato delle competenze di cui agli articoli 16-17 del d.lgs 165/2001 e dell’articolo 107 del d.lgs 267/2000, può, comunque, adottare “provvedimenti di tipo definitivo”. Segnatamente l’esclusione degli operatori economici non in regola rispetto alle disposizioni del bando per carenza dei requisiti richiesti, come anche l’esclusione del potenziale aggiudicatario laddove la sua offerta sia stata valutata come anomala a seguito del connesso procedimento di verifica.

Queste due specifiche competenze, particolarmente enfatizzate dal bando-tipo portano, quindi, detta dottrina a concludere che “si è in presenza, pertanto, di una differenza tra il procedimento amministrativo, per comodità definito “ordinario” disciplinato dalla L. n. 241/1990 e la dinamica dell’azione amministrativa del procedimento contrattuale che porta all’aggiudicazione. La differenza risulta caratterizzata proprio dal diverso modulo delle prerogative del soggetto - il responsabile del procedimento - che guida la procedura”.

L’assunto non può essere condiviso, perché parte da due presupposti non corretti:

1. sia ammessa l’esistenza di distinti moduli procedimentali;
2. il responsabile del procedimento non disponga mai del potere di adottare provvedimenti “definitivi”.

Partiamo dalla prima considerazione. Essa dà per scontata l’esistenza di dinamiche amministrative “parallele”, una quella della legge 241/1990, modello “ordinario” di disciplina del procedimento amministrativo; l’altra, quella del d.lgs 50/2016 e della disciplina che lo completa (decreti, linee guida, bandi tipo), costituenti un corpo “straordinario”.

E’ lo stesso d.lgs 50/2016 a svelare che, invece, non esiste un rapporto di ordinarietà/specialità tra legge 241/1990 e codice dei contratti, ma, molto più semplicemente quest’ultimo, nel rispetto della disciplina generale della legge sul procedimento amministrativo, delinea passaggi e competenze di dettaglio proprie della gestione degli appalti.

Il che è ovvio: la legge 241/1990, in quanto legge sul procedimento in generale, non può descrivere puntigliosamente passaggi, competenze e termini, ma fissa i principi generali, lasciando alla normazione primaria (legge) o secondaria (regolamenti delle singole amministrazioni) la specificazione dei vari passaggi. Il d.P.R. 327/2001, testo unico dell’espropriazione, contiene fittissime regole e passaggi procedurali, ma nessuno dubita che esso si ponga al di fuori dell’alveo generale delle regole procedurali indicate dalla legge 241/1990, creando, così, un sistema “parallelo”. E le competenze del responsabile del procedimento nell’ambito dell’espropriazione non sono certo di poco conto.

Che il codice dei contratti disponga, come è naturale, semplicemente regole particolari sulle varie fasi procedimentali delle procedure di gara fino alla stipulazione del contratto, ma non creando per nulla un sistema parallelo lo dimostra in modo inconfutabile l’articolo 30, comma 8: “Per quanto non espressamente previsto nel presente codice e negli atti attuativi, alle procedure di affidamento e alle altre attività amministrative in materia di contratti pubblici si applicano le disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, alla stipula del contratto e alla fase di esecuzione si applicano le disposizioni del codice civile”.

La legge 241/1990, dunque, resta l’unico modello di regolazione del procedimento, salve le specifiche regole necessariamente da descrivere per disegnare l’iter dell’individuazione dell’aggiudicatario, ovviamente assenti nella regolazione astratta della legge sul procedimento amministrativo in generale.

Per stabilire se il codice abbia disposto regole particolari sulle competenze del Rup così da creare un sistema “parallelo” con riferimento, ad esempio, al problema dell’esclusione degli operatori economici in fase di gara, occorre riferirsi alle regole presenti nel d.lgs 50/2016. Emerge, in particolare, quanto stabilisce l’articolo 71 in tema di bandi-tipo, per comprendere se essi possano considerarsi alla stregua di quegli “atti attuativi” dotati del potere di disporre in modo diverso rispetto alle regole generali della legge 241/1990. L’articolo 71 dispone espressamente che “le stazioni appaltanti nella delibera a contrarre motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando-tipo”.

Dunque, come è normale, poiché il bando-tipo non è una fonte primaria, le sue indicazioni possono essere “derogsate”, ma è meglio dire “disapplicate”.

Il tema si sposta alla verifica dell’idoneità del bando-tipo di vincolare le decisioni delle amministrazioni. Come è noto, il bando distingue espressamente le previsioni “vincolanti” da quelle che non lo sono. Ma la sua Nota Illustrativa così chiarisce: “Nei limitati casi in cui le stazioni appaltanti lo ritengano necessario, sono consentite eventuali deroghe alle disposizioni obbligatorie, purché non in contrasto con le norme di legge e purché adeguatamente sostenute da espressa motivazione nella delibera a contrarre (art. 71 ult. per., Codice)”.

Dunque, a ben vedere, nessuna delle indicazioni del bando-tipo risulta non disapplicabile, purché la stazione appaltante motivi espressamente il proprio diverso avviso, avendo l’accortezza di non violare le norme di legge.

Bene. Cosa dispone il bando-tipo a proposito dell’esclusione degli operatori economici? E’ il punto 19 a soffermarsi su questo tema, prevedendo che “il …………….[RUP/seggio di gara/apposito ufficio-servizio] procederà a:

• a) verificare la conformità della documentazione amministrativa a quanto richiesto nel presente disciplinare;
• b) attivare la procedura di soccorso istruttorio di cui al precedente punto 14;
• c) redigere apposito verbale relativo alle attività svolte;
• d) adottare il provvedimento che determina le esclusioni e le ammissioni dalla procedura di gara, provvedendo altresì agli adempimenti di cui all’art. 29, comma 1, del Codice”.

Trarre da questo passaggio la conclusione che il bando-tipo abbia la forza di norma che disegna un diverso e parallelo modello di procedimento amministrativo dando al Rup competenze dirigenziali, per altro non in deroga alla legge 241/1990, bensì alle disposizioni normative in tema di funzioni dirigenziali, è sicuramente eccessivo.

Si deve osservare:

• a) il bando-tipo non qualifica nemmeno il suo punto 19 come obbligatorio o vincolante: pertanto, non v’è alcun obbligo per le amministrazioni di rispettare il riparto delle competenze ivi immaginato
• b) a ben vedere, l’Anac prende in considerazione tre ipotesi di competenza a disporre l’esclusione:

1. diretta del Rup;
2. del seggio di gara;
3. di apposto ufficio “a servizio” dei soggetti competenti per le gare.

Non vi è il minimo dubbio che le ipotesi 2 e 3 funzionano sul piano giuridico solo se il provvedimento sia adottato dal vertice del seggio o dell’ufficio/servizio: meno dubbi vi sono ancora che seggio di gara e ufficio siano diretti da dirigenti o responsabili di servizio e che solo questi possano adottare i provvedimenti decisionali;

• c) ma, nemmeno la prima alternativa, la competenza diretta del Rup, può portare a concludere che il corpo normativo del codice dei contratti abbia creato un modello procedurale e di competenze diverso da quello della legge 241/1990, perché:

1. il Rup può benissimo coincidere col dirigente o il responsabile di servizio: anzi, ai sensi degli articoli 4 e 5 della legge 241/1990, questa è l’ipotesi ordinaria e normale;
2. in ogni caso, anche a voler concedere che invece l’Anac obblighi le amministrazioni ad incaricare il Rup non dirigente o non responsabili di servizio (il che, comunque, non è), l’articolo 71 del codice e la Nota Illustrativa del bando-tipo chiariscono che le amministrazioni possono comunque disporre diversamente, purche motivando e non violando la legge;
3. è facilissimo prevedere che ad escludere gli operatori economici sia il dirigente o responsabile di servizio diverso dal Rup e non il rup:

• i. osservando che le indicazioni del punto 19 del bando-tipo non sono vincolanti;
• ii. specificando che è opportuna un’attività di direzione e controllo sul procedimento a cura del Rup da parte del suo vertice amministrativo;
• iii. rilevando che tale attività di direzione e controllo è specificamente rimessa alle competenze dirigenziali dall’articolo 16 del d.lgs 165/2001 (che include anche poteri sostitutivi nei confronti dei responsabili del procedimento inerti) e dall’articolo 107 del d.lgs 267/2000, che rimette la responsabilità delle procedure di gara in capo ai dirigenti (o responsabili di servizio incaricati di funzioni dirigenziali ai sensi dell’articolo 109, comma 2, del medesimo d.lgs 267/2000);
• iv. ricordando che né le Linee Guida, né il bando-tipo sono fonti idonee a modificare l’assetto delle competenze dei dirigenti o responsabili di servizio, alla luce:

1. dell’articolo 4, comma 3, del d.lgs 165/2001: “Le attribuzioni dei dirigenti indicate dal comma 2 possono essere derogate soltanto espressamente e ad opera di specifiche disposizioni legislative”;
2. dell’articolo 107, comma 4, del d.lgs 267/2000: “Le attribuzioni dei dirigenti, in applicazione del principio di cui all'articolo 1, comma 4, possono essere derogate soltanto espressamente e ad opera di specifiche disposizioni legislative”.

Dunque, le amministrazioni conservano intatto il potere di lasciare in capo ai dirigenti o responsabili di servizio la funzione decisionale di escludere gli operatori economici.

In questo caso, applicando proprio lo schema generale della legge 241 /1990 e, in particolare la previsione del suo articolo 6, comma 1, lettera e), il Rup trasmette le risultanze istruttorie che evidenzino la necessità di escludere l’operatore economico all’organo competente per l’adozione, cioè al dirigente o al responsabile di servizio. Non vi sarà alcuna trasmissione di risultanze istruttorie nel caso di coincidenza tra dirigente o responsabile di servizio e Rup.

Né appaiono conferenti e corrette le conclusioni tratte dal Tar Lazio, Roma, Sezione III-quater, 4951/2017, secondo il quale l’articolo 31, comma 3, del d.lgs 50/2016 stabilirebbe “una competenza residuale che comprende anche l’esclusione delle offerte conseguente alla preliminare attività di valutazione della documentazione amministrativa”.

L’articolo 31, comma 3, dispone: “Il RUP, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti”.

Tale previsione, insieme col comma 8 dell’articolo 30, conferma che il codice dei contratti, lungi dal creare un modello procedurale “parallelo” è pienamente rispettoso della legge 241/1990: infatti è nel rispetto di tale legge che il Rup adotta i provvedimenti “non specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti”: ma, ai sensi dei già citati articoli 4, comma 3, del d.lgs 165/2001 e 107, comma 4, del d.lgs 267/2000, si deve trattare dell’esercizio di competenze specificamente assegnate al Rup, poiché deroghe alle competenze gestionali della dirigenza sono ammesse solo se disposte “espressamente”.

Considerazioni parzialmente diverse valgono, invece, per l’esclusione a seguito di procedura per la verifica dell’anomalia dell’offerta. In questo caso si tratta di incidere sulla graduatoria, che viene elaborata dalla commissione, ma può essere modificata ad esito della procedura valutativa che secondo l’Anac è da porre a carico del Rup. Poiché, comunque, l’esito finale della procedura di gara è soggetta al controllo del dirigente o responsabile di servizio mediante l’aggiudicazione (che è l’approvazione della proposta di aggiudicazione), lo schema dell’articolo 6, comma 1, lettera e), della legge 241/1990 viene comunque integralmente rispettato. Il che evita di doversi dilungare sulla circostanza che la valutazione dell’anomalia è un provvedimento integralmente vincolato, tale da potersi considerare alla stregua di valutazione istruttoria, che può anche ricadere nella sfera delle competenze di un responsabile del procedimento.

Sulla scorta di queste valutazioni, è da escludere quindi la correttezza di valutazioni secondo le quali potrebbe essere incaricato come Rup solo personale inquadrato almeno nella categoria D. Le funzioni istruttorie, tecniche e negoziali del Rup ben possono ricadere anche nella categoria C, come dimostra la declaratoria del Ccnl 31.3.1999 del comparto enti locali:

• Appartengono a questa categoria i lavoratori che svolgono attività caratterizzate da:
• Approfondite conoscenze mono specialistiche (la base teorica di conoscenze è acquisibile con la scuola superiore) e un grado di esperienza pluriennale, con necessità di aggiornamento;
• Contenuto di concetto con responsabilità di risultati relativi a specifici processi produttivi/amministrativi;
• Media complessità dei problemi da affrontare basata su modelli esterni predefiniti e significativa ampiezza delle soluzioni possibili;
• Relazioni organizzative interne anche di natura negoziale ed anche con posizioni organizzative al di fuori delle unità organizzative di appartenenza, relazioni esterne (con altre istituzioni) anche di tipo diretto. Relazioni con gli utenti di natura diretta, anche complesse, e negoziale”.

Tratto da luigioliveri.blogspot.com

Stefano Usai, “Responsabile del procedimento e RUP: un doppio modello di azione amministrativa”, in Urbanistica e appalti 2/2018, ed. Ipsoa

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