Appalti pubblici, esclusione automatica e decreto Semplificazioni: TAR che vai sentenza che trovi

Tra le modifiche a tempo previste dal Decreto Semplificazioni al Codice dei contratti pubblici, quella che ha avuto maggiori problematiche applicative riguarda l'esclusione automatica delle offerte anomale.

L'esclusione automatica delle offerte anomale

Di per sé stiamo parlando di un argomento "facile". Stiamo parlando dell'art. 1, comma 3 del Decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76 (c.d. Decreto semplificazioni) con il quale è stato stabilito che in caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.

Ricordiamo che le procedure per il calcolo della soglia di anomalia sono definite all’articolo 97, commi 2, 2 -bis e 2 -ter, del Decreto Legislativo n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti). Al comma 8 dello stesso articolo è previsto che nel caso di aggiudicazione al prezzo più basso, l’esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci.

Con la modifica apportata dal Decreto Semplificazioni tale soglia è stata portata da 10 a 5.

L'intervento del TAR Puglia

Ma come detto all'inizio, tale modifica non è esente da problematiche applicativa che, come spesso accade, sono affrontate sui tavoli dei Tribunali. Sull'argomento abbiamo già registrato la sentenza 22 gennaio 2021, n. 113 con la quale il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia ha rigettato il ricorso di un’impresa che aveva lamentato la violazione dell’art. 1, comma 3 del D.L. n. 76/2020. Proprio nella parte che prevede l'esclusione automatica dalla gara delle offerte anomale. Secondo il TAR Puglia, il ricorso era infondato perché l’utilizzazione del citato articolo 1 che deroga alcune norme del Codice dei contratti non era espressamente previsto nella lex specialis di gara (leggi articolo).

L'intervento del TAR Lazio

Sull'esclusione automatica prevista dal Decreto Semplificazioni è intervenuto anche il TAR Lazio con la sentenza 19 febbraio 2021, n. 2104. Nel nuovo caso l'impresa ricorrente era stata prima aggiudicataria del bando. Successivamente un'altra impresa che aveva partecipato al bando ha fatto notare alla stazione appaltante che non era stata applicata l'esclusione automatica come prevista dall'art. 1, comma 3 del Decreto Semplificazioni. Quindi, la stazione appaltante ha riconvocato tutti gli operatori partecipanti, comunicando loro dell'errore materiale e della necessità di ricalcolare la soglia di anomalia delle offerte. Dal ricalcolo è scaturita l'esclusione della precedente aggiudicataria.

Fatto che per il ricorrente sarebbe sbagliato perché all'interno del bando di gara, quando si parlava di esclusione di faceva unicamente riferimento all'art. 97, comma 8 del Codice dei contratti. Per cui essendo state 5 le imprese partecipanti la stazione appaltante, correttamente, non aveva applicato l'esclusione automatica.

Il TAR Lazio, con una decisione diametralmente opposto a quella del TAR Puglia, afferma “nelle procedure prese in considerazione da quest’ultima previsione il meccanismo di esclusione automatica ivi configurato opera obbligatoriamente, senza necessità di inserimento negli atti di indizione delle procedure stesse; in altri termini, esso non è oggetto di una facoltà liberamente esercitabile dalla stazione appaltante, come si desume dal chiaro tenore letterale della norma e, in via sistematica, dal favor per la procedura negoziata ricavabile dall’art. 1, co. 2, d.l. cit. (come rilevato dalla parte controinteressata, ipotizzare l’introduzione di una mera facoltà vanificherebbe lo scopo di semplificazione sotteso alla normativa in esame, posto che alla riduzione del numero di operatori invitati non conseguirebbe la possibilità di ricorrere a un automatismo per escludere le offerte anomale: la norma sarebbe, infatti, posta a tutela del duplice interesse a garantire l’affidabilità dei contraenti con la pubblica amministrazione e ad assicurare che tale affidabilità sia accertata “in tempi compatibili con un sollecito svolgimento della procedura di gara”; in questa ottica, non giova alla ricorrente invocare la circolare Mit del 18.11.2020, n. 45113, nella parte in cui afferma che per gli appalti sotto soglia “è stata ampliata la possibilità di esclusione automatica”, trattandosi di una precisazione che, se intesa nel senso voluto dalla ricorrente medesima, sarebbe da disapplicare)”.

In sostanza, mentre per il TAR Puglia l'esclusione automatica con 5 concorrenti opera solo se lo prevede il bando di gara, per il TAR Lazio opera obbligatoriamente sempre.

In realtà, ciò che non risulta chiaro dall'ultima sentenza è se all'interno del bando di gara si facesse riferimento al decreto Semplificazioni e se la mancata applicazione del comma 3 fosse una mera dimenticanza. Ma dal tenore della sentenza, sembrerebbe che il TAR Puglia e il TAR Lazio la pensino in modo diametralmente opposto sulla necessità di escludere automaticamente con 5 operatori offerenti.

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A cura di Redazione LavoriPubblici.it

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