Appalti sotto soglia e Principio di rotazione: quando è consentita la deroga?

Il nuovo Codice dei contratti (D.Lgs. n. 50/2016) ha rafforzato la precettività del principio di rotazione e al tempo stesso lo ha declinato in termini variegati in relazione al tipo di procedura concretamente utilizzata, consentendo limitate e motivate deroghe allo stesso.

Lo ha chiarito il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con la sentenza n. 492 del 22 maggio 2018, intervenuta nel merito di un ricorso per l'annullamento di una determinazione comunale che aggiudicava una gara ad un concorrente nonostante l'attuale ricorrente, che era il gestore uscente del servizio in gara, avesse presentato un’offerta economica, seppur di poco, più conveniente per l’amministrazione.

Il ricorso

Come sottolineato dalla ricorrente, nel caso di specie:

• vigevano i presupposti normativi per il “reinvito” del gestore uscente, sui quali il Comune aveva correttamente motivato la relativa scelta;
• lo stesso Comune, avendo reinvitato alla gara in gestore uscente, avrebbe dovuto considerare l’offerta “alla stessa stregua delle altre”;
• sarebbe, contraddittoria la scelta del Comune di invitare la ricorrente alla gara, verificare che la sua offerta era la migliore e poi aggiudicare il servizio alla controinteressata “per ragioni di rotazione”.

La normativa vigente

Come previsto all'art. 36 del D.Lgs. n. 50/2016, l'affidamento sotto soglia deve avvenire nel rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle micro, piccole e medie imprese.

Le stazioni appaltanti devono garantire il principio di rotazione alle procedure rientranti nel medesimo settore merceologico, categorie di opere e settore di servizi di quelle precedenti, nelle quali la stazione appaltante opera limitazioni al numero di operatori economici selezionati, al fine di non consolidare rapporti solo con alcune imprese, favorendo la distribuzione delle opportunità degli operatori economici di essere affidatari di un contratto pubblico.

Le Linee guida ANAC n. 4 hanno anche previsto che il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento. Il rispetto del principio di rotazione fa sì che l’affidamento o il reinvito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale e richiedano un onere motivazionale più stringente. L’affidamento diretto o il reinvito all’operatore economico invitato in occasione del precedente affidamento, e non affidatario, deve essere motivato.

Il giudizio del TAR

I giudici di primo grado, confermando la tesi del ricorrente, ha affermato che l’art. 36 del nuovo Codice dei contratti pubblici ha riaffermato e valorizzato un canone da tempo immanente nell’ordinamento, la cui ratio è facilmente identificabile: il principio di rotazione è funzionale a evitare indebite “posizioni di favore” e inaccettabili “chiusure surrettizie” del mercato.

Il nuovo Codice, se per un verso rafforza la precettività del principio di rotazione, per altro verso continua a declinarlo in termini variegati in relazione al tipo di procedura concretamente utilizzata, consentendo, altresì, (limitate e motivate) deroghe allo stesso.

La disciplina complessiva dettata dall’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 è riassumibile nei termini seguenti:

• se la commessa è di valore pari o inferiore ai 40.000 il contratto può essere affidato senza alcun confronto concorrenziale e se ciò effettivamente accade il principio di rotazione non potrà che essere applicato in relazione all’aggiudicazione (art. 36, comma 2, lett. a);
• se, invece, la commessa è di valore superiore ai 40.000 (e sino a 150.000 euro), è necessario operare un confronto concorrenziale tra più ditte invitate dalla stazione appaltante (almeno cinque in caso di servizi e forniture, almeno dieci in caso di lavori) e, in questo caso, il principio di rotazione opera (esclusivamente) con riferimento alla fase degli inviti, il che, peraltro, è conforme a evidenti esigenze di corretto esercizio dell’azione amministrativa e di tutela dell’affidamento (aspetto sul quale si tornerà successivamente, nella parte finale della trattazione).

Inoltre deve osservarsi come il principio di rotazione degli inviti non sia dotato di portata precettiva assoluta e perciò sopporti alcune limitate deroghe, come espressamente chiarito dalle Linee Guida n. 4, applicabili ratione temporis alla vicenda in esame e dalle quali, peraltro, non si discostano significativamente, almeno sotto il profilo ora in esame, quelle in vigore.

Già nelle prime Linee guida, infatti, è stata espressamente consentita una motivata deroga al principio di rotazione in caso di “riscontrata effettiva assenza di alternative ovvero del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti)” e negli stessi termini si è pronunciata anche la Commissione speciale del Consiglio di Stato con parere 12 febbraio 2018, n. 361, espresso nell’ambito dell’istruttoria per l’aggiornamento delle Linee Guida ANAC, chiarendo che “il principio di rotazione comporta in linea generale che l’invito all’affidatario uscente rivesta carattere eccezionale e debba essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto ed alle caratteristiche del mercato di riferimento”.

Nel caso di specie, pur vertendosi in una procedura di importo inferiore ai 40.000 euro, la stazione appaltante ha proceduto con il confronto concorrenziale, in tal modo sostanzialmente “sottoponendosi” alla disciplina dettata dall’art. 36, comma 2, lett. b), che impone di invitare almeno cinque imprese per l’affidamento di una prestazione di servizi, come quella ora in esame. Tanto è vero che, coerentemente con tale scelta di base, il Comune ha:

• pubblicato una manifestazione di interesse;
• invitato tutte le imprese che detto interesse avevano manifestato;
• esaminato le offerte concretamente presentate, nel caso specifico solo due, quella del gestore uscente e quella dell’impresa controinteressata nel presente giudizio.

Emerge, inoltre, che la decisione “a monte” di invitare alla gara (anche) il gestore uscente (odierna ricorrente) è stata espressamente ricollegata tanto all’elevato “grado di soddisfazione” riscontrato nella sua precedente gestione, quanto all’assenza di un numero sufficiente di offerte alternative. L’Amministrazione ha, quindi, correttamente motivato la propria decisione di invitare l'attuale ricorrente proprio in relazione alle due sopra descritte evenienze che in via generale consentono una deroga al generale “divieto di invito” del gestore uscente.

In definitiva, il TAR ha accolto il ricorso proposto, annullato gli atti impugnati, dichiarato inefficace il contratto stipulato con la controinteressata e disposto il subentro della ricorrente nel relativo rapporto.

A cura di Redazione LavoriPubblici.it

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