Audizione Presidente dell’ANAC in Commissioni Ambiente e Politiche Ue: Ipotesi di modifiche normative sul subappalto

Le Commissioni riunite Ambiente e Politiche Ue hanno svolto il 10 novembre scorso, presso l'Aula della Commissione Ambiente della Camera dei Deputati, l'audizione in videoconferenza del Presidente dell'Autorità Nazionale Anticorruzione, Giuseppe Busia, sulle ipotesi di modifiche alla normativa nazionale in materia di subappalto conseguenti a recenti sentenze e procedure di infrazione promosse dalla Commissione europea.

L’intervento del Presidente Busia avente per oggetto “Ipotesi di modifiche alla normativa nazionale in materia di subappalto conseguenti a recenti sentenze e procedure di infrazione promosse dalla Commissione Europea” fa seguito alla Segnalazione dell’Antitrust al Governo ed al Parlamento (leggi articolo) sul problema della limitazione del subappalto contenuta nell’articolo 105 del Codice dei contratti che è già costato all’Italia alcune procedure d’infrazione.

Considerazioni generali

Il Presidente Busia nel proprio intervento il cui testo è allegato al presente articolo, dopo un’attenta analisi dell’attuale situazione contenuta nelle “Considerazioni generali” parla nel paragrafo 1 della “Procedura d’infrazione” e nel dettaglio della lettera di costituzione in mora della Commissione europea, inviata al Ministro degli Affari esteri e della Cooperazione Internazionale il 24 gennaio 2019 (procedura di infrazione n. 2018/2273) con la quale l’Unione Europea ha segnalato che alcune disposizioni contenute nel Codice Appalti  non apparivano conformi alla corrispondente normativa europea recata dalle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE 2014/25/UE. La Commissione ha contestato l’art. 105 commi 2 e 5 del Codice Appalti in quanto recanti previsione di un limite obbligatorio e generalizzato all’importo del contratto di lavori, servizi e forniture da subappaltare a terzi, corrispondente al 30% dell’importo complessivo del contratto.

Pronunce della Corte di giustizia UE

Nel paragrafo 2, poi, il Presidente dell’ANAC fa riferimento alle Pronunce della Corte di giustizia UE e nel dettaglio:

• alla sentenza C 63/2018 della Corte di Giustizia della UE che scaturisce da una domanda di pronuncia pregiudiziale con cui il TAR Lombardia, con ordinanza n. 148 del 19 gennaio 2018;
• alla sentenza 27/11/2019  C 402/18 della Corte di Giustizia della UE.

Appalti sotto soglia e indicazione della terna

Nello stesso paragrafo 2, il Presidente dell’ANAC tratta, anche:

• gli appalti al di sotto della soglia comunitaria;
• delle opere ad alto contenuto tecnologico;
• delle tutele per le imprese subappaltatrici;
• dell’indicazione della terna dei subappaltatori trattata nella sentenza 30 gennaio 2020 nella Causa C 395/18.

Il successivo paragrafo 3 del testo fa rifermento tratta, poi, le ragioni “sociali” del limite quantitativo al subappalto nell’ordinamento interno.

Le conclusioni del Presidente Busia

Il quarto ed ultimo paragrafo, poi, è dedicato alle conclusioni in cui è precisato che si tratta di un intervento legislativo indifferibile sia per adeguare la disciplina interna a quella europea sia per garantire il corretto funzionamento del mercato a cui l’ANAC si rivolge con la propria attività di regolazione, consultiva e di vigilanza.

Necessario un intervento normativo

L’intervento normativo dovrebbe tenere conto del fatto che la Corte di Giustizia ha segnalato che il problema del limite quantitativo deriva da un’applicazione indiscriminata rispetto al settore economico interessato, alla natura dei lavori o all’identità dei subappaltatori e del fatto che la disciplina interna non lascia alcuno spazio a valutazioni caso per caso da parte della stazione appaltante circa l’effettiva necessità di una restrizione al subappalto stesso. Sembra conseguirne la regola generale di un subappalto senza limitazioni quantitative a priori, al chiaro fine di favorire l’ingresso negli appalti pubblici delle piccole e medie imprese, promuovere l’apertura del mercato e la concorrenza in gara.

Come evitare i subappalti al 100%

Per il Presidente dell’ANAC, al fine di evitare i subappalti al 100%, il legislatore potrebbe, altresì, valutare di richiedere alla stazione appaltante l’obbligo di motivare adeguatamente un eventuale limite al subappalto in relazione allo specifico contesto di gara, evitando di restringere ingiustificatamente la concorrenza.

Specifiche ipotesi per limitare parzialmente il subappalto

In tal senso, potrebbe essere opportuno predeterminare, sempre per via normativa ed a partire dalle indicazioni fornite dalla CGE, delle specifiche ipotesi nelle quali potrebbe essere ammissibile la fissazione di una percentuale massima di subappalto con obbligo di motivazione, ed in particolare:

1. In specifici settori di mercato nei quali è più elevato il rischio di accordi elusivi della concorrenza proprio in ragione della particolare struttura del mercato stesso (settori cdi marcato con basso numero di operatorie economici nei quali è concreta l’evenienza di accordi che riducano il numero di concorrenti a favore di una spartizione a valle tra più subappaltatori);
2. In presenza di categorie superpsecialistiche;
3. Per gli affidamenti che includano attività a maggior rischio di infiltrazione mafiosa, come già definite normativamente (art. 1, comma 53 L. 190/2012 come integrato dal D.L. 23/2020);
4. In base alla natura della prestazione (elevato rischio di frazionamento che potrebbe incidere a detrimento della qualità complessiva della prestazione nonché in materia di sicurezza sul lavoro).

In allegato il Testo dell’audizione del Presidente dell’ANAC.

A cura di Redazione LavoriPubblici.it

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