Autorità LL.PP.: Ammesso l’avvalimento frazionato

Avvalimento frazionato: è ammesso il cumulo del requisito del concorrente con il requisito dell'ausiliario ai fini del raggiungimento della soglia prescritta dal bando di gara.
In pratica è quello che scaturisce dalla Sentenza del 10 ottobre 2013 resa nella causa C-94/12, con la quale la Corte di Giustizia Europea ha rilevato l’incompatibilità dell’art. 49, comma 6, del Codice (che vieta in via generale agli operatori economici che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di avvalersi per la stessa categoria di qualificazione delle capacità di più imprese), con gli artt. 47, paragrafo 2 e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE.

In riferimento alla citata sentenza, il Presidente dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ha pubblicato ed inviato alle stazioni appaltanti il Comunicato 20 marzo 2014 in cui viene precisato che che le stazioni appaltanti, nell’affidamento dei contratti relativi all’esecuzione di lavori o opere, devono derogare a quanto prescritto all’articolo 49, comma 6 del Codice dei contratti dando la possibilità ai concorrenti, nel caso di avvalimento, di poter utilizzare più imprese ausiliare per ciascuna categoria di qualificazione; in definitiva, quindi, le stazioni appaltanti sono richiamate ad osservare le seguenti indicazioni:

• 1) in riferimento alla Sentenza 10 ottobre 2013 della Corte di Giustizia Europea, l’art. 49, comma 6, del D. Lgs. n. 163/2006 (che vieta in via generale agli operatori economici che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di avvalersi per la stessa categoria di qualificazione delle capacità di più imprese), è incompatibile con gli artt. 47, paragrafo 2 e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE del 31/03/2004;
• 2) in attuazione della citata sentenza della Corte di Giustizia Europea è ammessa la deroga al citato art. 49, comma 6 ed, in sede di gara, è possibile che il concorrente, mediante avvalimento, utilizzi cumulativamente, per il raggiungimento della classifica richiesta dal bando gara, più attestati di qualificazione per ciascuna categoria;
• 3) resta fermo il principio espresso dalla Corte nel caso di lavori che presentino peculiarità tali da richiedere una determinata capacità che non si ottiene associando capacità inferiori di più operatori; in un’ipotesi del genere l’amministrazione aggiudicatrice potrà legittimamente esigere che il livello minimo della capacità in questione sia raggiunto da un operatore economico unico o, eventualmente, facendo riferimento ad un numero limitato di operatori economici;
• 4) la legittimazione riconosciuta all’amministrazione aggiudicatrice di esigere un livello minimo di capacità, di cui al punto 3), trova fondamento anche negli indeclinabili principi contenuti nell’art.2, comma 1 del Codice dei Contratti la cui applicazione si pone a garanzia, per la stazione appaltante, di ricevere la migliore prestazione. Tale esigenza della stazione appaltante deve risultare da adeguata motivazione espressa in seno alla delibera o determina a contrarre o, al più tardi, negli atti di gara;
• 5) nel caso di cui al punto 3) la stazione appaltante deve chiaramente specificare nel bando o nella lettera di invito qual è il livello minimo di capacità richieste in termini di classifica minima che deve essere posseduta dall’operatore o dagli operatori economici di cui si intenda cumulare le capacità per il raggiungimento della classifica richiesta nel bando di gara;
• 6) il punto 4 della determinazione 1° agosto 2012, n. 2, alla luce dei principi espressi dalla Corte di Giustizia Europea e secondo le indicazioni contenute nel Comunicato dell’Autorità, deve intendersi modificato nella parte concernente la disciplina dettata dall’art. 49, comma 6.

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