Avvalimento e Clausole di esclusione: garantire l’ampia apertura degli appalti pubblici alla concorrenza

L'istituto dell'avvalimento negli appalti pubblici è disciplinato dall'art. 89 del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (c.d. Codice dei contratti). Lo stesso prevede che le stazioni appaltanti non possano porre limitazioni all’utilizzo dell’avvalimento o di conformare il suo utilizzo, se non nei limiti di cui alle previsioni dei commi 3 e 4 del medesimo articolo.

L'argomento avvalimento è stato recentemente trattato dal Consiglio di Stato che con la sentenza 23 agosto 2019, n. 5834 hanno confermato una decisione dei giudici di primo grado in merito ad una gara in cui la stazione appaltante aveva previsto nella legge di gara il ricorso all'avvalimento, salvo poi prescrivere che, per poter partecipare alla procedura, fosse necessario disporre comunque di un’attestazione SOA, tant’è che i concorrenti, per potersi eventualmente avvalere di quella di un altro operatore economico, avrebbero in ogni caso dovuto possederne una in proprio.

In primo grado, l'impresa partecipante aveva presentato ricorso:

• in merito all’illegittimità della sua esclusione, considerato che il ricorso all’istituto dell’avvalimento era espressamente consentito dalla lex specialis e che la clausola che imponeva ai concorrenti che ricorrono all’avvalimento, a pena esclusione, di possedere una propria attestazione SOA, avrebbe dovuto essere disapplicata, in quanto di dubbia interpretazione e contraddittoria, in attuazione del principio del favor partecipationis;
• in riferimento alla nullità della suddetta clausola, in quanto contraria al principio di tassatività delle clausole di esclusione di cui all’art. 83, comma 8 del Codice dei contratti, non figurando l’obbligo di possesso di un’attestazione SOA in capo all’ausiliata quale condizione per il ricorso all’avvalimento nell’art. 89 del Codice stesso.

In primo grado, con sentenza resa in forma semplificata, il giudice adito accoglieva il ricorso, annullando la clausola del bando di gara, conseguentemente annullando il provvedimento di esclusione della società ricorrente e tutti i successivi atti del procedimento di gara, compresa l’aggiudicazione.

La decisione di Palazzo Spada

I giudici del Consiglio di Stato hanno confermato le due motivazioni del Tribunale di primo grado. In particolare, ai sensi dell’art. 83, comma 8 del Codice dei contratti:

“Le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all'impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite. Per i soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere d), e), f) e g), nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti. La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria. I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

Nel caso di specie, la clausola del bando oggetto di contestazione, se da un lato riconosceva che la possibilità di ricorrere all'avvalimento per l'attestazione SOA, dall'altro imponeva che i concorrenti che volessero ricorrere all'istituto dell'avvalimento avrebbero dovuto essere in possesso, pena esclusione, di propria attestazione SOA.

Clausola che, come confermato da Palazzo Spada, non tanto si limita a disciplinare la modalità di esercizio dell’avvalimento, ma direttamente ne limita il ricorso. L’avvalimento, infatti, è stato introdotto nell’ordinamento nazionale “in attuazione di puntuali prescrizioni dell’ordinamento UE”, al fine di consentire “l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile”, anche con riferimento all’impossibilità di fissare a priori limiti specifici alla possibilità di avvalimento. L’art. 89 del Codice non consente alle stazioni appaltanti di porre limitazioni all’utilizzo dell’avvalimento o di conformare il suo utilizzo, se non nei limiti di cui alle previsioni dei commi 3 e 4 del medesimo art. 89.

Nel caso di specie, la nullità della disposizione discende dal fatto che la lex specialis di gara prescriveva che, per poter partecipare alla procedura competitiva fosse necessario disporre comunque di un’attestazione SOA, tant’è che i concorrenti, per potersi eventualmente avvalere di quella di un altro operatore economico, avrebbero in ogni caso dovuto possederne una in proprio. Clausola che deve essere considerata nulla, non trattandosi di semplice clausola “escludente”, ma un vero e proprio divieto (di fatto) di ricorrere a tale istituto, incompatibile con la norma cogente attualmente prevista all’art. 89 del Codice dei contratti pubblici.

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A cura di Redazione LavoriPubblici.it

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