Avvalimento, la verifica dei requisiti dell'ausiliaria segue quella dell'impresa concorrente
14/02/2011
In caso di avvalimento, la dimostrazione dei requisiti dell'impresa
ausiliaria segue le stesse modalità di quella concorrente. Per cui,
nel caso di in cui il bando di gara prevede che l'impresa
concorrente può dimostrare il requisito relativo ai servizi
analoghi presentando un semplice elenco degli stessi, anche
l'impresa ausiliaria potrà dimostrare il requisito allo stesso
modo.
Lo ha affermato il Consiglio di Stato con la sentenza n. 209 del 17 gennaio 2011, respingendo un appello presentato per l'annullamento della sentenza di primo grado che aveva rigettato il ricorso contro l'aggiudicazione di una gara per l'affidamento del servizio di pulizie ed attività di supporto. Tra i motivi del ricorso è stato contestato:
In riferimento al primo motivo dell'appello, il capitolato di gara prevedeva tra i criteri di assegnazione dei punteggi per l'offerta tecnica, l'assegnazione di due punti per utilizzo di prodotti eco-compatibili con marchio di qualità ecologica, specificando che per l'assegnazione di detto punteggio le imprese concorrenti avrebbero dovuto presentare l'elenco dei prodotti utilizzati per le attività di gara con marchio ecolabel.
Mentre il capitolato non prevedeva nulla relativamente alle modalità ed ai criteri utilizzati per l'attribuzione del punteggio, la Commissione aggiudicatrice aveva provveduto a specificare e chiarire la metodologia adottata nell'attribuzione del punteggio, secondo pesi stabiliti in rapporto ai singoli elementi tecnici costitutivi l'offerta, come era suo potere-dovere sulla base normativa vigente al momento della pubblicazione del bando (cioè la versione dell'art. 83, del D. Lgs. n. 163 del 2006 che ancora prevedeva che la Commissione giudicatrice, prima dell'apertura delle buste contenenti l'offerta, dovesse fissare in via generale i criteri motivazionali cui attenersi per attribuire a ciascun criterio e sub-criterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando).
Secondo la parte ricorrente, non è condivisibile l'assunto del TAR secondo il quale non erano stati integrati i criteri di assegnazione dei punteggi, ma solo specificata e chiarita la metodologia adottata nell'attribuzione dei punteggi, secondo pesi stabiliti in rapporto ai singoli elementi tecnici costitutivi dell'offerta, in quanto la stessa Commissione aveva affermato che era necessario definire detti criteri. La integrazione avrebbe comportato effetti, riguardo alla quale la Commissione ha stabilito che il massimo punteggio, pari a 2 punti, sarebbe stato assegnato alla impresa che avesse inteso fornire il numero più alto di prodotti con marchio Ecolabel.
Come riconosciuto dal TAR, anche i giudici del Consiglio di Stato hanno rilevato che il Capitolato già conteneva l'indicazione implicita, ma chiaramente evincibile, che il massimo del punteggio sarebbe stato attribuito, in base alla lista di detti prodotti, alla offerta che avesse contenuto il maggior numero di tale tipo di prodotti nell'elenco presentato. La censura è stata dunque respinta.
In riferimento al secondo motivo del ricorso, la parte ricorrente ha dedotto eccesso di potere per difetto di istruttoria, essendo stato carente l'accertamento della effettiva sussistenza dei requisiti dichiarati dall'impresa ausiliaria in sede di valutazione da parte della Commissione amministrativa dell'Ente appaltante. In particolare, la parte appellante ha rilevato che l'impresa ausiliaria non ha fornito il proprio fatturato (requisito richiesto dal bando) né in originale né in copia autentica. Il T.A.R. ha ritenuto che la censura non fosse condivisibile alla luce della legge speciale della gara, per la quale non era necessario fornire l'originale o la copia autentica di detta documentazione.
Secondo la parte ricorrente, ai sensi dell'art. 49 del D. Lgs. n. 163 del 2006 (richiamato dal bando), in caso di avvalimento doveva essere allegato in originale o in copia autentica il relativo contratto e che tale obbligo, contrariamente a quanto sostenuto dal TAR, si estendeva ai contratti prodotti al fine di comprovare il fatturato dell'impresa ausiliaria.
Secondo il TAR, condividendo la tesi dell'impresa controinteressata, in base alla legge speciale della gara, non era necessario fornirne né l'originale né la copia autentica, trattandosi unicamente di documentazione finalizzata a comprovare che l'impresa ausiliaria era in possesso del fatturato di cui la concorrente aveva dichiarato di avvalersi nella misura del 20%; inoltre ha ritenuto prive di fondamento le ultime censure poiché non esiste altro modo per dimostrare il possesso del requisito del fatturato che la produzione dei relativi contratti.
L'art. 49 del D. Lgs. n. 163/2006 (avvalimento) stabilisce che il concorrente, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi e forniture, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione di altro soggetto, allegando, tra l'altro, in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si è obbligata nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto. Nel caso di specie è incontestato che detto contratto sia stato prodotto nella forma richiesta.
Per quanto concerne il fatturato dell'impresa ausiliaria, il bando bando stabiliva che dell'avvalimento avrebbe potuto usufruirsi (nella misura massima del 30 %) per contribuire al raggiungimento dei requisiti di qualificazione relativi alla cifra di affari globali prevista, in riferimento all'importo dei servizi analoghi svolti nel triennio precedente ed al costo del personale. Il bando di gara prevedeva, inoltre, che il possesso del requisito relativo ai servizi analoghi potesse essere comprovato dalle imprese concorrenti con la produzione dell'elenco dei principali servizi analoghi eseguiti nel triennio previsto, con indicazione degli importi, delle date e dei destinatari.
Il Cds, condividendo la tesi di primo grado, ha rilevato che se la produzione di un semplice elenco di servizi è sufficiente per la impresa concorrente non c'è alcuna ragione per la quale l'impresa ausiliaria, in assenza di disposizione di legge o della lex specialis che tanto prevedessero, dovesse invece comprovare il possesso dei requisiti stessi con la produzione in originale o in copia conforme dei relativi contratti.
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Lo ha affermato il Consiglio di Stato con la sentenza n. 209 del 17 gennaio 2011, respingendo un appello presentato per l'annullamento della sentenza di primo grado che aveva rigettato il ricorso contro l'aggiudicazione di una gara per l'affidamento del servizio di pulizie ed attività di supporto. Tra i motivi del ricorso è stato contestato:
- violazione e falsa applicazione dell'art. 83 del D.Lgs. n.163/2006 (Criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa) e delle norme comunitarie che governano l'aggiudicazione degli appalti da aggiudicare con il criterio dell'offerta più vantaggiosa;
- l'eccesso di potere per difetto di istruttoria, essendo stato carente l'accertamento della effettiva sussistenza dei requisiti dichiarati dall'impresa ausiliaria di cui l'impresa concorrente aveva dichiarato di volersi avvalere;
- violazione e falsa applicazione del bando di gara, errore e carenza nei presupposti di fatto, nonché difetto di istruttoria da parte della Commissione aggiudicatrice.
In riferimento al primo motivo dell'appello, il capitolato di gara prevedeva tra i criteri di assegnazione dei punteggi per l'offerta tecnica, l'assegnazione di due punti per utilizzo di prodotti eco-compatibili con marchio di qualità ecologica, specificando che per l'assegnazione di detto punteggio le imprese concorrenti avrebbero dovuto presentare l'elenco dei prodotti utilizzati per le attività di gara con marchio ecolabel.
Mentre il capitolato non prevedeva nulla relativamente alle modalità ed ai criteri utilizzati per l'attribuzione del punteggio, la Commissione aggiudicatrice aveva provveduto a specificare e chiarire la metodologia adottata nell'attribuzione del punteggio, secondo pesi stabiliti in rapporto ai singoli elementi tecnici costitutivi l'offerta, come era suo potere-dovere sulla base normativa vigente al momento della pubblicazione del bando (cioè la versione dell'art. 83, del D. Lgs. n. 163 del 2006 che ancora prevedeva che la Commissione giudicatrice, prima dell'apertura delle buste contenenti l'offerta, dovesse fissare in via generale i criteri motivazionali cui attenersi per attribuire a ciascun criterio e sub-criterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando).
Secondo la parte ricorrente, non è condivisibile l'assunto del TAR secondo il quale non erano stati integrati i criteri di assegnazione dei punteggi, ma solo specificata e chiarita la metodologia adottata nell'attribuzione dei punteggi, secondo pesi stabiliti in rapporto ai singoli elementi tecnici costitutivi dell'offerta, in quanto la stessa Commissione aveva affermato che era necessario definire detti criteri. La integrazione avrebbe comportato effetti, riguardo alla quale la Commissione ha stabilito che il massimo punteggio, pari a 2 punti, sarebbe stato assegnato alla impresa che avesse inteso fornire il numero più alto di prodotti con marchio Ecolabel.
Come riconosciuto dal TAR, anche i giudici del Consiglio di Stato hanno rilevato che il Capitolato già conteneva l'indicazione implicita, ma chiaramente evincibile, che il massimo del punteggio sarebbe stato attribuito, in base alla lista di detti prodotti, alla offerta che avesse contenuto il maggior numero di tale tipo di prodotti nell'elenco presentato. La censura è stata dunque respinta.
In riferimento al secondo motivo del ricorso, la parte ricorrente ha dedotto eccesso di potere per difetto di istruttoria, essendo stato carente l'accertamento della effettiva sussistenza dei requisiti dichiarati dall'impresa ausiliaria in sede di valutazione da parte della Commissione amministrativa dell'Ente appaltante. In particolare, la parte appellante ha rilevato che l'impresa ausiliaria non ha fornito il proprio fatturato (requisito richiesto dal bando) né in originale né in copia autentica. Il T.A.R. ha ritenuto che la censura non fosse condivisibile alla luce della legge speciale della gara, per la quale non era necessario fornire l'originale o la copia autentica di detta documentazione.
Secondo la parte ricorrente, ai sensi dell'art. 49 del D. Lgs. n. 163 del 2006 (richiamato dal bando), in caso di avvalimento doveva essere allegato in originale o in copia autentica il relativo contratto e che tale obbligo, contrariamente a quanto sostenuto dal TAR, si estendeva ai contratti prodotti al fine di comprovare il fatturato dell'impresa ausiliaria.
Secondo il TAR, condividendo la tesi dell'impresa controinteressata, in base alla legge speciale della gara, non era necessario fornirne né l'originale né la copia autentica, trattandosi unicamente di documentazione finalizzata a comprovare che l'impresa ausiliaria era in possesso del fatturato di cui la concorrente aveva dichiarato di avvalersi nella misura del 20%; inoltre ha ritenuto prive di fondamento le ultime censure poiché non esiste altro modo per dimostrare il possesso del requisito del fatturato che la produzione dei relativi contratti.
L'art. 49 del D. Lgs. n. 163/2006 (avvalimento) stabilisce che il concorrente, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi e forniture, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione di altro soggetto, allegando, tra l'altro, in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si è obbligata nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto. Nel caso di specie è incontestato che detto contratto sia stato prodotto nella forma richiesta.
Per quanto concerne il fatturato dell'impresa ausiliaria, il bando bando stabiliva che dell'avvalimento avrebbe potuto usufruirsi (nella misura massima del 30 %) per contribuire al raggiungimento dei requisiti di qualificazione relativi alla cifra di affari globali prevista, in riferimento all'importo dei servizi analoghi svolti nel triennio precedente ed al costo del personale. Il bando di gara prevedeva, inoltre, che il possesso del requisito relativo ai servizi analoghi potesse essere comprovato dalle imprese concorrenti con la produzione dell'elenco dei principali servizi analoghi eseguiti nel triennio previsto, con indicazione degli importi, delle date e dei destinatari.
Il Cds, condividendo la tesi di primo grado, ha rilevato che se la produzione di un semplice elenco di servizi è sufficiente per la impresa concorrente non c'è alcuna ragione per la quale l'impresa ausiliaria, in assenza di disposizione di legge o della lex specialis che tanto prevedessero, dovesse invece comprovare il possesso dei requisiti stessi con la produzione in originale o in copia conforme dei relativi contratti.
A cura di Ilenia
Cicirello
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