Cause da esclusione e Subappalto: Codice dei contratti non conforme alle norme UE

Il Codice dei contratti, nella parte in cui prevede l’esclusione automatica dei singoli concorrenti per la violazione della normativa sul lavoro dei disabili da parte dei propri subappaltatori (indicati nella domanda di partecipazione), non risulta conforme al principio di proporzionalità di matrice comunitaria.

Lo ha chiarito la Corte UE con la sentenza 30 gennaio 2020, C-395/18 con la quale è intervenuta sulla questione pregiudiziale sollevata dalla seconda sezione del TAR per il Lazio in riferimento ad un contenzioso avviato dalla una società di telecomunicazioni.

Il caso oggetto della Sentenza UE

Il caso di specie riguarda una gara a cui aveva partecipato una società di telecomunicazioni che era stata esclusa ai sensi dell'art. 80, comma 5, lettera i), del D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti) perché uno dei subappaltatori indicati non era risultato in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili (certificazione di cui all’art. 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68).

L'art. 8, comma 5, lettera i) del Codice dei contratti prevede, infatti, l'esclusione dell'operatore economico qualora lui o un suo appaltatore non presenti la certificazione di cui all’art. 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, che attesta la regolarità con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili.

L'esclusione dalla gara veniva impugnata dinanzi al TAR per il Lazio il quale, con ordinanza 29 maggio 2018, n. 6010, evidenziava che la violazione delle suddette disposizioni in tema di lavoro dei disabili danno luogo, secondo la normativa eurounitaria in materia di contratti pubblici (art. 57 direttiva 24/2014/UE), a “cause di esclusione facoltative”. La stessa normativa europea prevede tra l’altro la “sostituzione” del subappaltatore che non sia in regola con taluni obblighi, non anche la “esclusione” del concorrente che abbia indicato il subappaltatore stesso (art. 71 della richiamata direttiva 24/2014/UE).

Tale disposizione è stata recepita nel nostro ordinamento nel seguente modo:

• nel corso della procedura, è prescritta la “esclusione” automatica del concorrente che abbia indicato un subappaltatore non in regola con i suddetti obblighi;
• dopo la aggiudicazione, e dunque in seguito alla stipulazione del contratto, è invece prevista la “sostituzione” del subappaltatore che si riveli non in regola con gli obblighi di cui sopra (art. 105, comma 12, del richiamato codice dei contratti).

Da qui la rimessione alla Corte di giustizia UE per sapere:

• se la normativa interna sia compatibile con quella eurounitaria nella parte in cui si prevede l’esclusione di un concorrente per una violazione commessa non da lui ma da altro soggetto, ossia dal subappaltatore indicato in sede di gara;
• se la normativa interna sia compatibile con quella eurounitaria nella parte in cui si prevede, nel corso della procedura di aggiudicazione, la sola “esclusione” e non anche la semplice “sostituzione” del subappaltatore che non sia in regola con i suddetti obblighi;
• se una esclusione automatica di questo tipo risulti in ogni caso conforme rispetto al principio di proporzionalità di derivazione comunitaria.

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La risposta della Corte UE

L’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, non osta ad una normativa nazionale, in virtù della quale l’amministrazione aggiudicatrice abbia la facoltà, o addirittura l’obbligo, di escludere l’operatore economico che ha presentato l’offerta dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell’appalto qualora nei confronti di uno dei subappaltatori menzionati nell’offerta di detto operatore venga constatato il motivo di esclusione previsto dalla disposizione sopra citata. Per contro, tale disposizione, letta in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 6, della medesima direttiva, nonché il principio di proporzionalità, ostano ad una normativa nazionale che stabilisca il carattere automatico di tale esclusione.

Questa la risposta della Corte di giustizia UE che ha dichiarato che la normativa italiana in materia di contratti pubblici, nella parte in cui prevede l’esclusione automatica dei singoli concorrenti per la violazione della normativa sul lavoro dei disabili da parte dei propri subappaltatori (indicati nella domanda di partecipazione), non risulta conforme al principio di proporzionalità di matrice comunitaria. In siffatte ipotesi occorre infatti una valutazione, “caso per caso”, in merito alle misure correttive eventualmente poste in essere dal concorrente stesso onde salvaguardare il proprio livello di integrità professionale.

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A cura di Redazione LavoriPubblici.it

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