Cause da esclusione, gravi illeciti professionali e D.L. Semplificazioni: le modifiche al Codice dei contratti

19/12/2018

Nonostante le prime bozze avessero anticipato fuochi d'artificio, alla fine la pubblicazione in Gazzetta del Decreto Legge n. 135/2018 (c.d. D.L. Semplificazioni) ha confermato un nulla di fatto con una piccola modifica al D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti) che in buona sostanza non semplifica praticamente nulla (leggi articolo).

L'art. 5 del D.L. Semplificazioni, nonostante un titolo roboante (Norme in materia di semplificazione e accelerazione delle procedure negli appalti pubblici sotto soglia comunitaria), prevede solo la sostituzione della lettera c), comma 5 dell'art. 80 del Codice dei contratti con il seguente:

c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità;

c -bis) l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;

c -ter) l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa;».

Con la precisazione (completamente inutile dato che i decreti legge sono immediatamente in vigore il giorno di pubblicazione in Gazzetta) che tali modifiche si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indicono le gare, sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del decreto, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.

In pratica, alla vecchia lettera c) viene eliminata la parte in cui venivano elencate a titolo esemplificativo alcuni gravi illeciti professionali che, in una prima fase di applicazione del Codice avevano creato alcuni problemi (leggi articolo).

La modifica del comma c) avrà, invece, ripercussioni sull'aggiornamento delle Linee guida ANAC n. 6 recanti “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e carenze esecutive di precedente contratto di appalto significative per l'esclusione di cui all'art. 80, co. 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016” per il quale si era già espresso il Consiglio di Stato con il parere n. 2616/2018 che ne aveva di fatto rimandato l'approvazione (leggi articolo). Ripercussioni che mettono nuovamente in dubbio il sistema delle Soft Law ed, in generale, l'intero impianto normativo del Codice formato dal D.Lgs. n. 50/2016 e da innumerevoli provvedimenti attuativi (vincolanti e non vincolanti) il cui aggiornamento/modifica diventa sempre più complicato da seguire.

Il commento dell'ANCE

Sulla modifica dell'art. 80, comma 5, lettera c) si è anche espressa l'Associazione Nazionale Costruttori Edili (ANCE) che ha evidenziato le seguenti novità apportate dal D.L. Semplificazioni:

la categoria del “grave illecito professionale” è stata ricondotta alla sola ipotesi di cui alla lettera c), prevedendo poi altre due distinte fattispecie (rispettivamente alle nuove lettere c-bis e c-ter), che divengono pertanto ulteriori ed autonomi motivi di esclusione;
la nuova lettera c-ter) consente l’esclusione del concorrente nel caso in cui le carenze nell’esecuzione di un precedente contratto sia anche solo persistenti (oltreché significative);
è venuta meno la previsione che richiedeva che la risoluzione del contratto, disposta per le suddette carenze, fosse quella non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, benché venga previsto l’obbligo, per la stazione appaltante, di motivare l’esclusione anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa.

Secondo i Costruttori italiani "Le suddette modifiche sembrano aprire ad una maggiore indeterminatezza della categoria del “grave illecito professionale”, che in tal modo diviene “altro” rispetto a quelle che erano, in precedenza, le sue ipotesi più esemplificative. La norma, infatti, nulla precisa in merito a quali possano essere le ipotesi di gravi illeciti professionali idonei a mettere in dubbio l’integrità o affidabilità dell’operatore, e quindi causarne l’esclusione; ipotesi, che, logicamente, dovrebbero essere ulteriori rispetto alle fattispecie di cui alle nuove lettere c-bis e c-ter".

Altre critica è stata data alla formulazione della lettera c-ter) "che ritiene rilevante, ai fini dell’esclusione, la “semplice” risoluzione per inadempimento del contratto, non essendo più previsto che la risoluzione sia non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio".

Infine, una stoccata alla rubrica dell’art. 5 del D.L. Semplificazioni (Norme in materia di semplificazione e accelerazione delle procedure negli appalti pubblici sotto soglia comunitaria) che, benché faccia riferimento ai contratti sottosoglia, sembra che la nuova formulazione dell’art. 80 trovi attuazione per tutte le procedure di gara, e non solo con riferimento a quelle sotto la soglia comunitaria.

A cura di Redazione LavoriPubblici.it