Codice Appalti e Subappalto, il Vademecum ANCE dopo il correttivo

Cos'è il subappalto?quali sono le attività che non costituiscono subappalto?esiste una soglia massima subappaltabile?A queste e a molte altre domande risponde un utile Vademecum messo a punto dalla Direzione legislazione Opere Pubbliche dell'Associazione Nazionale Costruttori Edili (ANCE) da titolo "Il subappalto nel D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, come modificato dal D.lgs. 19 aprile 2017, n. 56".

Il vademecum tratta un argomento già oggetto di osservazione da parte dell'Antitrust (leggi articolo) e su cui la Corte UE ha già spianato la strada ad una possibile infrazione comunitaria con la sentenza 5 aprile 2017 che ha confermato l'irregolarità della limitazione al subappalto da parte della legislazione di un paese dell'Unione (leggi sentenza).

Il vademecum è suddiviso nei seguenti paragrafi:

1. L’istituto del subappalto
2. Attività che non costituiscono subappalto
3. Quota subappaltabile
4. Lavorazioni super-specialistiche o Sios
5. Limiti al subappalto per la corte di giustizia
6. Indicazione della terna di subappaltatori
7. Subappalto facoltativo e necessario
8. Subappalto in prequalifica
9. Condizioni per l’affidamento in subappalto
10. Requisiti e autorizzazione
11. Adempimenti per l’autorizzazione
12. AVCpass subappaltatore
13. Importo corrisposto al subappaltatore
14. Pagamento diretto ai subappaltatori
15. Responsabilità dell’appaltatore
16. Disposizioni di chiusura
17. Qualificazione SOA

In riferimento alla "quota subappaltabile", il vademecum rileva come il Codice, dopo l'intervento del correttivo, ha limitato al 30% la soglia massima subappaltabile. Rispetto al previgente d.lgs. 163/2006, detto limite non è più riferibile alla sola categoria prevalente, bensì all’importo complessivo del contratto.
Su tale percentuale, incidono tutti i sub-affidamenti riconducibili alle categorie scorporabili, che nella previgente disciplina erano subappaltabili totalmente (salvo il regime peculiare delle c.d. SIOS).

Come rilevano i Costruttori: "L’appaltatore può gestire questo 30% ripartendolo, come meglio ritiene, tra le varie categorie previste nel bando di gara, con la possibilità, nel caso di raggruppamento, di stabilire eventualmente in specifici accordi come deve ritenersi ripartita tale quota tra i componenti del raggruppamento stesso. Tale libertà comporta che, in linea teorica, nel caso in cui l’opera prevalente sia di importo pari o inferiore al 30% dell’appalto (ossia coincida per importi con la quota di subappalto), non sussiste ostacolo a che questa venga subappaltata per intero".

Anche l'ANCE, come l'Antitrust, ha evidenziato la forte limitazione all’organizzazione dell’impresa introdotta dal nuovo Codice rispetto all’esecuzione dei lavori in subappalto, in contrasto con le direttive comunitarie. Al riguardo, infatti, la vigente Direttiva 2014/24/UE, pur riconoscendo la necessità di una maggiore trasparenza nel subappalto, non differisce sostanzialmente dalla previgente disciplina su questo tema.

Sullo stesso argomento si era già espressa la Corte UE nel caso Wroclaw C‑406/14 e caso Siemens C-314/01, in merito alla compatibilità rispetto alla previgente Direttiva 2004/18/CE, disciplinante gli appalti pubblici di lavori, di una clausola del capitolato d’oneri di un appalto pubblico di lavori che limitava il ricorso al subappalto. In tale clausola era previsto l’obbligo, posto a carico degli offerenti, di realizzare una determinata percentuale dell’appalto senza ricorrere al subappalto, mentre il ricorso al subappalto è “in linea di principio […] illimitato”.

La stessa Corte ha stabilito che una clausola che prevede “limitazioni al ricorso a subappaltatori per una parte dell’appalto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso, e ciò a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità di eventuali subappaltatori e senza menzione alcuna del carattere essenziale degli incarichi di cui si tratterebbe” è contraria all’articolo 48, paragrafo 3, della suddetta direttiva, e quindi al diritto dell’Unione.

Anche per tali ragioni, l’ANCE ha presentato un esposto alla Commissione Europea, al fine di verificare la coerenza tra Codice e la vigente Direttiva 2014/24/UE. In risposta al ricorso, la Direzione generale “Mercato interno” della Commissione UE, con una nota inviata alle Autorità Italiane, ha evidenziato che le norme sul subappalto contenute nel nuovo codice degli appalti e nel decreto correttivo sono in contrasto con le norme e la giurisprudenza UE.

In particolare, secondo gli uffici di Bruxelles, le norme di recepimento dichiaratamente restrittive in materia di subappalto, adottate dall’Italia, risultano in contraddizione con la normativa UE sugli appalti, che ha come principale obiettivo quello di rimuovere gli ostacoli alla libera circolazione delle merci, alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi nonché di facilitare la partecipazione delle PMI nelle procedure di appalto.

La denuncia di infrazione alla Commissione Europea, sottoscritta da ANCE, si è focalizzata sulle seguenti questioni, in materia di subappalto, con particolare riferimento all’eliminazione delle seguenti norme introdotte dal nuovo Codice:

• limite del 30 per certo dell’importo dell’appalto per il ricorso al subappalto;
• obbligo di ATI verticale per le categorie super-specialistiche ;
• ribassabilità massima, per le prestazioni affidate in subappalto, del 20 per cento dei prezzi risultanti dall’aggiudicazione;
• divieto di ribasso sui costi della manodopera relativi alle prestazioni affidate in subappalto;
• obbligo del pagamento diretto del subappaltatore in caso di micro o piccola impresa, sia in caso di appalto sia di concessioni;
• obbligo di indicazione della terna dei subappaltatori, sia in caso di appalto sia di concessioni;
• eliminazione della possibilità per l’appaltatore di qualificarsi anche attraverso i lavori affidati in subappalto.

In allegato il Vademecum.

A cura di Redazione LavoriPubblici.it

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