Codice appalti e precontezioso: Il parere del Consiglio di Stato sul regolamento ANAC

Il Consiglio di Stato ha reso il parere n. 1920 del 14 settembre 2016 sullo schema di schema di regolamento redatto dall’Anac per il rilascio dei pareri di precontenzioso ai sensi dell’art. 211, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 evidenziando che il regolamento in oggetto costituisce attuazione dell’art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e sostituisce i regolamenti già approvati ai sensi dell’art. 6, comma 6, lett. n) del d.lgs. n. 163/2006. La principale novità introdotta dal nuovo regolamento risiede nella possibilità per le parti interessate di manifestare la volontà di uniformarsi al parere, con la conseguenza di renderlo vincolante, attraverso un duplice alternativo meccanismo:

• su istanza singola, qualora le altre parti esprimano il loro consenso entro dieci giorni dalla comunicazione dell’istanza;
• su istanza congiunta, nella quale sia stata espressa la volontà di attenersi al parere.

L’istruttoria dell’istanza è caratterizzata dalla massima celerità e dal metodo scritto, affinché la procedura possa concludersi entro trenta giorni dalla sua presentazione.

Il Consiglio di Stato, nel parere in argomento relativamente alle questioni generali pone l’attenzione sugli argomenti che relative:

• al rapporto tra primo e secondo comma dell’art. 211 del d.lgs. n. 50/2016;
• al fondamento del potere regolamentare dell’ANAC, in assenza di un’espressa previsione di legge;
• alla distinzione dalle linee guida;
• alla natura giuridica del precontenzioso;
• alle residue criticità

precisando che su questi punti occorre un espresso intervento normativo, anche in via legislativa.  

Per quanto concerne le questioni particolari, il Consiglio di Stato ha formulato diversi rilievi al fine di migliorare la procedura e garantire le parti interessate alla decisione e, qui di seguito, vengono elencati i più importanti:

• è stato chiarito l’ambito di applicazione dell’istituto, che riguarda “questioni” e non “controversie” e si estende anche oltre la stipulazione del contratto, sempre che abbia ad oggetto situazioni relative alla procedura di gara, poiché in tal senso milita la lettera della legge e non può escludersi l’utilità di una soluzione precontenziosa anche in una fase avanzata dell’appalto;
• è stato suggerito di precisare che l’istanza di parere precontenzioso, salva l’ipotesi in cui sia stata proposta contestualmente da tutti i soggetti coinvolti nella vicenda, venga comunicata a “tutti i soggetti interessati alla soluzione della questione oggetto della medesima”, dovendosi intendere nell’ampia dizione di “interessati” anche quelli che nel processo amministrativo sarebbero controinteressati, coerentemente al significato che detto termine ha negli articoli in esame, allorquando si usa l’espressione “parti interessate” per designare tutti coloro la cui posizioni giuridiche sono toccate dal parere. Tale soluzione è apparsa preferibile, oltre che per ragioni di coerenza sistematica, anche sul piano strettamente lessicale: il termine controinteressato assume una diversa valenza secondo che si riferisca al procedimento o al processo, poiché nel primo il controinteressato è colui che è, senza essere destinatario dell’atto, può riceverne pregiudizio (cfr. art. 7 della legge n. 241 del 1990) e perciò è legittimato ad impugnare il provvedimento finale, nel secondo il controinteressato è colui che vanta un interesse uguale e contrario a quello del ricorrente, quindi nella posizione di resistere al ricorso. Impiegare il termine “controinteressato” nel contesto della procedura di precontenzioso, dunque, darebbe adito a dubbi interpretativi;
• è apparso opportuno ripristinare l’audizione delle parti dinanzi all’Autorità, almeno per le controversie di maggior rilievo, collocandola dopo la scadenza del termine per prestare l’eventuale assenso al parere. La brevità del termine per concludere il procedimento non costituisce un impedimento assoluto, sol che si abbia l’accortezza di prevedere modalità di convocazione rapide, ad esempio in forma telematica, e un contraddittorio orale semplificato e senza formalità;
• è stata suggerita l’eliminazione della disposizione relativa al riesame del parere vincolante, foriera di ulteriori complicazioni, nell’ipotesi – piuttosto probabile – di un’interferenza tra il procedimento di riesame e il processo, attesa l’impugnabilità dei pareri vincolanti dinanzi al giudice amministrativo;
• è stata integralmente riformulata la disposizione relativa agli effetti del parere.

A cura di Redazione LavoriPubblici.it

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