Codice dei contratti: Dal Consiglio di Stato parere favorevole sulle linee guida società in house

Il Consiglio di Stato ha reso il parere 1 febbraio 2017, n. 282 sulle Linee Guida per l’iscrizione nell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house. Si tratta di un parere favorevole con osservazioni che fornisce una ricostruzione in cui la funzione di controllo dell’ANAC sia pienamente compatibile con il divieto di introdurre “livelli di regolazione superiori a quelli minimi” richiesti dalle direttive europee (cd. “goldplating”).

L’art. 192, comma 1 del nuovo Codice dei contratti, ha investito l’ANAC del potere di dettare disposizioni vincolanti sulla tenuta dell’elenco, nell’esercizio di un potere che si traduce in atti che non sono regolamenti in senso proprio (art. 213, comma 2, del codice), ma atti di regolazione flessibile, di portata generale e con efficacia vincolante, come tali sottoposti alle garanzie procedimentali e giustiziabili davanti agli organi della giustizia amministrativa. Le linee guida disciplinano:

• le informazioni contenute nell’elenco (punto 2);
• i soggetti legittimati a richiedere l’iscrizione (punto 3);
• le modalità di presentazione della domanda (punto 4);
• l’avvio del procedimento (punto 5);
• l’istruttoria per la verifica dei requisiti (punto 6);
• la comunicazione di variazioni (punto 7); la cancellazione (punto 8).

Un punto importante del parere del Consiglio di Stato è quello relativo alla cancellazione dell’elenco prevista al paragrafo 8.8 delle linee guida in cui è previsto che dalla data di cancellazione dall’elenco, “i contratti già aggiudicati devono essere revocati e affidati con le procedure di evidenza pubblica previste dal Codice. La continuità del servizio può essere garantita disponendo che, nelle more dello svolgimento delle procedure di gara, l’esecuzione del contratto prosegua da parte dell’organismo controllato. La disposizione, afferma il Consiglio di Stato, non gode della necessaria copertura legislativa in quanto legislatore non assegna all’ANAC un potere di diretto di annullamento straordinario dell’affidamento disposto senza gara o di revoca dei contratti già stipulati, ma il diverso potere di raccomandazione, finalizzato alla rimozione dell’atto illegittimo da parte della pubblica amministrazione che lo abbia adottato.

Per quanto concerne, poi, la domanda di iscrizione i giudici di Palazzo Spada dissentono dalle previsioni contenute nelle linee guida ANAC affermando che la domanda di iscrizione nell’elenco - doverosa e presidiata dalle sanzioni di cui all’art. 213 del codice - non costituisce un atto di iniziativa procedimentale diretto ad assegnare all’amministrazione aggiudicatrice o all’ente aggiudicatore un “titolo” abilitativo necessario per procedere ad affidamenti diretti. Essa ha, piuttosto, una duplice rilevanza.

Da un lato consente di procedere all’affidamento senza gara, rendendo operativa in termini di attualità concreta, senza bisogno dell’intermediazione di un’attività provvedimentale preventiva, la legittimazione astratta riconosciuta dal legislatore. Dall’altro lato, detta domanda innesca una fase di controllo dell’ANAC, tesa a verificare la sussistenza dei presupposti soggettivi ai quali la normativa - comunitaria e nazionale - subordina la sottrazione alle regole della competizione e del mercato. Tale controllo, quando si esercita con esito positivo, non si realizza mediante l’espressione di un “consenso”, incompatibile con l’assenza di un regime autorizzatorio, bensì si esaurisce nel mero “riscontro” della sussistenza dei requisiti di legge, con conseguente iscrizione che consolida una legittimazione già assicurata, nei termini descritti, dalla presentazione della domanda.

A cura di Redazione LavoriPubblici.it

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