Codice dei contratti: Ecco la lettera di costituzione in mora inviata dalla UE al Governo italiano

Dieci contestazioni relative al codice dei contratti pubblici ed una contestazione relativa al Testo unico dell’edilizia contenute nella lettera di costituzione in mora inviata dalla Commissione europea il 24 gennaio 2019 al Governo italiano ed allegata nel testo integrale alla presente notizia.

Le principali e più numerose contestazioni (6) riguardano le violazioni di norme riguardanti il subappalto e l’avvalimento (affidamento sulle capacità di altri soggetti) ed, in particolare sono quelle di seguito indicate.

1. Divieto di subappaltare più del 30% di un contratto pubblico - Così come disposto in vari punti dell’articolo 105 del Codice dei contratti pubblici, il subappalto non può superare il 30% dell’importo totale di un contratto pubblico mentre la Commissione europea rileva che nelle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE non vi sono disposizioni che consentano un siffatto limite obbligatorio all’importo dei contratti pubblici che può essere subappaltato.
2. Obbligo di indicare la terna di subappaltatori proposti - Nell’articolo 105, comma 6 del Codice dei contratti è precisato che, nel caso di per gli appalti di valore superiore alle soglie UE ma, anche, per gli appalti che, pur essendo di valore inferiore alle soglie UE, riguardano specifiche attività individuate dalla normativa italiana come particolarmente esposte al rischio d’infiltrazione mafiosa, gli operatori sono obbligati ad indicare nelle loro offerte una terna di subappaltatori proposti. La Commissione europea ritiene, invece, che, sebbene l’articolo 71, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE preveda che le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere agli operatori di indicare nelle loro offerte “i subappaltatori proposti”, l’articolo 105, comma 6, del decreto legislativo 50/2016, che obbliga gli offerenti ad indicare sempre tre subappaltatori, anche qualora all’offerente ne occorrano meno di tre, viola il principio UE di proporzionalità.
3. Divieto per un subappaltatore di fare a sua volta ricorso ad un altro subappaltatore - L’articolo 105, comma 19, del Codice dei contratti pubblici vieta in modo generale e universale che le prestazioni subappaltate possano essere oggetto di ulteriore subappalto. La Commissione europea ritiene, invece,  che l’articolo 105, comma 19, del decreto legislativo 50/2016 viola alcune disposizioni delle tre direttive europee direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE.
4. Divieto per il soggetto sulle cui capacità l’operatore intende fare affidamento di affidarsi a sua volta alle capacità di un altro soggetto - L’articolo 89, comma 6, del Codice dei contratt pubblici dispone che il soggetto delle cui capacità l’operatore intende avvalersi non può affidarsi a sua volta alle capacità di un altro soggetto.  La Commissione europea ritiene, invece, che il citatp articolo 89, comma 6 viola l’articolo 38, paragrafo 2, della direttiva 2014/23/UE, l’articolo 63, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE e l’articolo 79, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2014/25/UE.
5. Divieto per diversi offerenti in una determinata gara di fare affidamento sulle capacità dello stesso soggetto; divieto per il soggetto sulle cui capacità un offerente intende fare affidamento di presentare un’offerta nella stessa gara; divieto per l’offerente in una determinata gara di essere subappaltatore di un altro offerente nella stessa gara - Nell’articolo 89, comma 7, del Codice dei contratti pubblici è disposto che, a pena di esclusione, che in una determinata procedura di gara due o più offerenti non possono avvalersi delle capacità dello stesso soggetto. Lo stesso articolo dispone altresì, a pena di esclusione, che in una determinata procedura di gara l’offerente e il soggetto delle cui capacità l’offerente intende avvalersi non possono entrambi presentare un’offerta in quella stessa procedura di gara; l’articolo 105, comma 4, lettera a), del Codice dei contratti prevede, poi, che l’offerente in una determinata procedura di gara risultato aggiudicatario dell’appalto possa far ricorso a subappaltatori purché questi ultimi non abbiano partecipato alla medesima procedura di gara. La normativa italiana vieta incondizionatamente: a) ai diversi offerenti in una determinata procedura di gara di affidarsi alle capacità dello stesso soggetto, b) al soggetto delle cui capacità un offerente intende avvalersi di presentare un’offerta nella stessa procedura di gara e c) all’offerente in una data procedura di gara di essere subappaltatore di un altro offerente nella stessa procedura di gara mentre la Commissione europea è dell’avviso che i divieti incondizionati precedentemente indicati siano incompatibili con il principio di proporzionalità (di cui all’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE, all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE e all’articolo 36, paragrafo 1, della direttiva 2014/25/UE).
6. Divieto per gli offerenti di avvalersi delle capacità di altri soggetti quando il contratto riguarda progetti che richiedono “opere complesse” - L’articolo 89, comma 11, del Codice dei contratti pubblici dispone che un offerente non può avvalersi delle capacità di altri soggetti quando l’appalto pubblico comprenda “opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali”. La Commissione europea ritiene che tale disposizione sia sproporzionata perché, invece di proibire l’avvalimento in relazione agli specifici “lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica” compresi nell’appalto, essa proibisce l’avvalimento in relazione all’intero appalto, andando così oltre quanto disposto dall’articolo 63, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2014/24/UE e dall’articolo 79, paragrafi 2 e 3, della direttiva 2014/25/UE, i quali stabiliscono norme in materia di avvalimento e prevedono che le stazioni appaltanti possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso.

Oltre le sei precedenti contestazioni nella lettera sono contenute anche, sempre relativamente al Codice dei contratti le seguenti quattro.

1. Violazione di norme riguardanti il calcolo del valore stimato degli appalti - Le disposizioni di cui all’articolo 35, comma 9, lettera a), e comma 10, lettera a), del Codice dei contratti pubblici prevedono che sia computato il valore complessivo stimato della totalità dei lotti qualora vi sia la possibilità di “appalti aggiudicati contemporaneamente per lotti separati”. La Commissione europea osserva che, aggiungendo la qualifica “contemporaneamente”, la normativa italiana sembra aver ristretto l’applicabilità dell’obbligo di computare il valore complessivo stimato della totalità dei lotti.
2. Violazione di norme riguardanti i motivi di esclusione - L’articolo 80, comma 4, del Codice dei contratti pubblici dispone che un operatore economico è escluso dalla partecipazione ad una procedura d’appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, degli obblighi relativi al pagamento di imposte, tasse o contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui è stabilito. L’articolo 80, comma 4, del decreto legislativo 50/2016 precisa che costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione. La Commissione europea ritiene che l’articolo 80, comma 4, del decreto legislativo 50/2016 non sia conforme ad alcune disposizioni della direttiva 2014/23/UE e della direttiva 2014/24/UE in quanto non consente di escludere un operatore economico che ha violato gli obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali qualora tale violazione - pur non essendo stata stabilita da una decisione giudiziaria o amministrativa avente effetto definitivo - possa essere comunque adeguatamente dimostrata dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore.
3. Violazione di norme riguardanti i motivi di esclusione - L’articolo 80, comma 5, lettera c), del Codice dei contratti pubblici ha recepito le nrome di cui all’articolo 57, paragrafo 4, lettere c) e g), della direttiva 2014/24/UE ma la Commissione europea ritiene che l’articolo 80, comma 5, lettera c), del decreto legislativo 50/2016 viola l’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva 2014/24/UE e l’articolo 38, paragrafo 7, lettera f), della direttiva 2014/23/UE, giacché, nel caso di offerenti che abbiano contestato in giudizio la risoluzione anticipata di un precedente contratto di appalto o concessione, preclude alle stazioni appaltanti ogni valutazione circa l’affidabilità di tali offerenti sino a quando il giudizio non abbia confermato la risoluzione anticipata.
4. Violazione di norme riguardanti le offerte anormalmente basse – Così come disposto all’articolo 97, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, la stazione appaltante può prevedere nel bando l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse qualora siano soddisfatte le seguenti condizioni cumulative: il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, il valore del contratto è inferiore alla soglia UE e il numero delle offerte ammesse è pari o superiore a dieci. La Commissione europea ha osservato che la disposizione di cui all’articolo 97, comma 8, del decreto legislativo 50/2016, la quale non figura nelle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE, è incompatibile con l’articolo 69, paragrafi 1 e 3, della direttiva 2014/24/UE e con l’articolo 84, paragrafi 1 e 3, della direttiva 2014/25/UE in quanto, contrariamente a tali disposizioni UE, consente alle stazioni appaltanti di escludere offerte anormalmente basse senza prima chiedere agli offerenti di fornire spiegazioni.

Alle 10 contestazioni relative al Codice dei contratti pubblici, la Commissione europea, nella stessa lettera di costituzione in mora se ne aggiunge un’altra realtiva al Testo unico dell’Edilizia di cui al DPR 380/2001. L’articolo 16, comma 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380/2001  dispone che l’esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione primaria, di importo inferiore alla soglia UE, funzionali all’intervento di trasformazione urbanistica del territorio, è a carico del titolare del permesso di costruire e “non trova applicazione il codice dei contratti pubblici”. La Commissione europea ipotizza una Violazione dell’articolo 5, paragrafo 8, secondo comma, della direttiva 2014/24/UE in relazione alle opere di urbanizzazione

Nelle contestazioni contenute in 22 pagine predisposte dalla UE si presume che il quadro giuridico italiano non sia conforme alle seguenti disposizioni del diritto UE ed, in particolare agli articoli delle tre direttive di seguito indicate:

• Direttiva 2014/24/UE articoli: 5, paragrafo 8, primo e secondo comma; 5, paragrafo 9, primo comma; 18, paragrafo 1; 57, paragrafo 2, secondo comma; 57, paragrafo 4, lettera g); 63, paragrafi 1 e 2; 69, paragrafi 1 e 3; 71;
• Direttiva 2014/25/UE: 16, paragrafo 8, primo comma; 16, paragrafo 9, primo comma; 36, paragrafo 1; 79, paragrafi 1, 2 e 3; 84, paragrafi 1 e 3; 88;
• Direttiva 2014/23/UE: 3, paragrafo 1; 38, paragrafo 2; 38, paragrafo 5, secondo comma; 38, paragrafo 7, lettera f); 42.

In allegato il testo integrale della lettera di costituzione in mora inviata dalla Commissione europea il 24 gennaio 2019 al Governo italiano.

A cura di arch. Paolo Oreto

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