Codice dei contratti: L’Antitrust chiede modifiche sull’aggiornamento delle linee guida n. 6

Penelope attese per vent'anni il ritorno di Ulisse crescendo da sola il piccolo Telemaco e evitando di scegliere uno tra i Proci, nobili pretendenti alla sua mano, anche grazie al famoso stratagemma della tela: di giorno tesseva il sudario per il padre di Ulisse, mentre di notte lo disfaceva.

Riflettendo bene, il Codice dei contratti di cui al D.lgs. n. 50/2016 sta diventando una tela di Penelope per il fatto stesso che più che andare avanti con gli oltre 60 provvedimenti previsti per rendere operativo il Codice stesso o si ritorna sui provvedimenti già approvati o non si riesce a pubblicare quelli che sembrerebbero già definitivi. Valga per tutti l’esempio delle linee guida ANAC n. 6 recanti “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possono considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice”, come aggiornate a seguito delle modifiche apportate al Codice dei contratti pubblici dal D.lgs. n. 56/2017 (c.d. correttivo) (leggi notizia) per le quali arriva, successivamente alla pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale il parere dell’AGCM (Autorità garante della concorrenza e del mercato cosiddetta “Antitrust”), che ha formulato sul bollettino n. 6 del 19 febbraio 2018 alcune osservazioni che presuppongono puntuali modifiche alle stesse linee guida.

L’articolo 80, comma 5, lett c), del D.lgs. n. 50/2016 contempla tra le cause di esclusione la commissione da parte dell’operatore economico di “gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

Sul presupposto della natura meramente esemplificativa delle ipotesi suscettibili di integrare un grave illecito professionale, elencate nel citato comma, le Linee guida individuano tra le situazioni idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità dell’operatore economico “i provvedimenti esecutivi dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato di condanna per pratiche commerciali scorrette e per illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare ”.

L’Antitrust, nel proprio parere, ribadisce la valutazione positiva della scelta generale di individuare espressamente negli illeciti antitrust ipotesi di gravi illeciti professionali idonee a determinare l’esclusione di un concorrente da una procedura di evidenza pubblica, tuttavia la scelta di attribuire rilevanza al provvedimento meramente “esecutivo” dell’Autorità – e non più ai “provvedimenti di condanna divenuti inoppugnabili o confermati con sentenza passata in giudicato” come recitava la precedente versione delle Linee Guida – ai fini della valutazione in merito alla sussistenza di un grave illecito professionale ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), comporta alcune criticità.

Al riguardo, l’AGCM segnala il possibile contrasto di tale indicazione con l’art. 80, co. 10, del Codice dei contratti pubblici, che ha fissato la durata della causa di esclusione pari a tre anni decorrenti dalla data del suo “accertamento definitivo”, da intendersi - come osservato dal Consiglio di Stato nel citato parere n. 2286/2016 - quale data non già del fatto ma del suo accertamento giudiziale definitivo.

L’AGCM, in conclusione, suggerisce di modificare il par. 2.2.3.1 delle citate Linee Guida, nel senso di conferire rilevanza ai fini dell’eventuale esclusione del concorrente, ai “provvedimenti divenuti inoppugnabili o definitivamente confermati dal giudice amministrativo, dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato che contengono l’accertamento di illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare”.

L’AGCM, poi, riguardo all’istituto del c.d. self-cleaning, apprezza con favore l’inserimento nelle Linee Guida di puntuali indicazioni circa la possibilità per le imprese di provare di aver adottato misure sufficienti a dimostrare l’integrità e l’affidabilità per l’esecuzione del contratto oggetto di affidamento nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione. Al riguardo osserva che tra gli elementi che potranno essere presi in considerazione dalla stazione appaltante (cfr. Linee Guida par. 7.3), con riguardo agli illeciti antitrust, possono assumere rilievo la sostituzione del management responsabile dell’illecito (anche accompagnato dall’avvio di azioni di responsabilità nei confronti dello stesso), la dotazione di efficaci programmi di compliance, nonché l’adesione a programmi di clemenza che hanno consentito l’accertamento dell’illecito o che consentano l’accertamento di altri illeciti.

Per ultimo l’Antitrust rileva come non appare in linea con quanto previsto nella norma primaria con riferimento agli illeciti professionali suscettibili di rilevare quale causa di esclusione dalla partecipazione agli appalti la scelta di ricomprendere in tale ambito anche i provvedimenti di condanna “per pratiche commerciali scorrette”. Tale tipologia di violazione non appare configurare un illecito professionale riferibile alla contrattualistica pubblica, non inquadrandosi nell’ambito di un rapporto di consumo la condotta posta in essere nella fase di partecipazione dell’operatore economico alla gara.

L’Antitrust, ovviamente, auspica che le osservazioni predisposte siano tenute in considerazione ai fini del miglioramento e integrazione dell’attuale formulazione delle Linee Guida.

In allegato il parere AS1474 sulle linee guida ANAC n. 6.

A cura di arch. Paolo Oreto

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