Codice dei contratti: Nel correttivo difformità dai criteri di delega

Entra nel vivo la possibile approvazione del decreto correttivo da parte delle Commissioni parlamentari di Camera e Senato, del Consiglio di Stato e della Conferenza unificata. Il Servizio Studi della Camera e del Senato ha predisposto un Dossier contenente le schede di lettura dello schema di decreto correttivo del Codice dei contratti predisposte ai sensi dell’articolo 1, commi 3 ed 8 della legge delega n. 11/2016. Come è possibile evincere dal citato comma 3 della legge delega Camera e Senato entro 30 giorni dalla trasmissione possono rinviare al Governo lo schema di decreto induicando specificamente come talune disposizioni non siano conformi ai principi e criteri direttivi di cui alla citata legge delega.

Il Servizio Studi di Camera e Senato ha analizzato il provvedimento anche su questa ottica e dalle quasi 300 pagine del dossier è possibile constatare come il decreto correttivo, come d’altra parte il d.lgs. n. 50/2016, non rispetta alcuni criteri e principi dettati nella legge delega n. 11/2016 all’articolo 1, comma 1 dalla lettere a) alla lettera sss) (si tratta del record di 59 principi).

Dibattito pubblico (art. 9, comma 1, lettera c) schema decreto correttivo)

L’articolo 1, lettera qqq), della legge delega prevede l’introduzione di forme di dibattito pubblico delle comunità locali dei territori interessati dalla realizzazione di grandi progetti infrastrutturali e di architettura di rilevanza sociale aventi impatto sull'ambiente, la città o sull'assetto del territorio, prevedendo la pubblicazione on line dei progetti e degli esiti della consultazione pubblica e che le osservazioni elaborate in sede di consultazione pubblica entrano nella valutazione in sede di predisposizione del progetto definitivo. La modifica introdotta al comma 4 dell’art. 22, prevede che gli esiti del dibattito pubblico e le osservazioni raccolte vengano valutate in sede di predisposizione delle fasi successive di progettazione e non più in sede di predisposizione del progetto definitivo. La modifica introdotta, laddove dispone che le osservazioni raccolte sono valutate in sede di predisposizione delle fasi successive di progettazione anziché del progetto definitivo, andrebbe valutata alla luce del relativo criterio di delega, il quale prevede che le osservazioni entrano nella valutazione in sede di predisposizione del progetto definitivo.

Clausole sociali (art. 30 schema decreto correttivo)

L’articolo 30 modifica l’art. 50 del Codice al fine di rendere obbligatorio l’inserimento (per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera), nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti, di specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato. Nel dossier è precisato che “Al riguardo merita segnalare che per costante giurisprudenza (cfr. parere dell’Autorità AG 25/13) la clausola sociale non deve essere intesa come un obbligo di totale riassorbimento dei lavoratori del pregresso appalto, ma viceversa, deve prevedere che le condizioni di lavoro siano armonizzabili con l’organizzazione dell’impresa subentrante e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste nel nuovo contratto. Nell’eventuale applicazione della clausola appare, quindi, opportuno procedere ad una adeguata considerazione delle mutate condizioni del nuovo appalto, del contesto sociale e di mercato o del contesto imprenditoriale in cui dette maestranze si inseriscono”.

Offerte anormalmente basse (art. 59 schema decreto correttivo)

L'articolo 59 modifica l'art. 97 del Codice, in materia di offerte anormalmente basse, intervenendo sulle modalità di calcolo della soglia di anomalia nei casi di aggiudicazione al minor prezzo (lettera a) ed operando una restrizione della soglia di anomalia nei casi di aggiudicazione con il criterio dell’OEPV, al fine di ridurre il numero di offerte di cui valutare la congruità (lettera b). Vengono altresì introdotti ulteriori criteri per la valutazione della congruità delle offerte (lettera c) e modificate le ipotesi di esclusione automatica delle offerte anomale negli appalti di lavori (lettera e). Ulteriori modifiche sono volte ad apportare correzioni alle norme relative ai criteri per la valutazione della congruità delle offerte connessi agli oneri per la sicurezza e al costo del personale (lettera d). La nuova norma in esame, se lascia immutato il regime relativo ai servizi e alle forniture, modifica quello relativo ai lavori, per i quali vengono previste due diverse discipline: - per lavori di importo pari o superiore a un milione di euro, e comunque sotto alla soglia di rilevanza europea (indicata dall’art. 35 del Codice) viene previsto che, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, allora la stazione appaltante può prevedere nel bando l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6; - per i lavori di importo pari o inferiore a l milione di euro, l'esclusione automatica, con individuazione della soglia di anomalia ai sensi del comma 2, è utilizzata dalla stazione appaltante se l'appalto non presenta carattere transfrontaliero. Nel dossier è precisato che “Si fa però notare che l’art. 95, comma 4, consente di utilizzare il criterio di aggiudicazione del minor prezzo solo al di sotto del milione di euro, mentre la disposizione in esame consente l’esclusione automatica “quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso” per importi fino alla soglia di rilevanza europea, che lo si ricorda è di poco superiore ai 5 milioni di euro (5.225.000 euro). Appare quindi opportuno un coordinamento delle disposizioni”.

Subappalto (art. 66 schema decreto correttivo)

L'articolo 66 apporta una serie di modifiche all'art. 105 del Codice in materia di subappalto. Le modifiche più rilevanti riguardano l’affermazione del principio di tassatività di esecuzione in proprio del contratto, derogabile nei soli casi espressamente previsti (lettera a)) e l’ampliamento delle possibilità di subappaltare i lavori, considerato che il tetto massimo subappaltabile del 30% viene riferito alla categoria prevalente anziché all’intero importo contrattuale (lettera b)). Altrettanto rilevanti sono le modifiche recate dalle lettere d) ed e), relative, rispettivamente, all’indicazione della terna dei subappaltatori e alla facoltà, per la stazione appaltante, di negare l'autorizzazione al subappalto. Nel Dossier, in merito al punto 2) della lettera d) che tratta l’indicazione della terna di subappaltatori, è precisato che “la disposizione in esame, che prevede che l’indicazione della terna di subappaltatori avvenga all’atto della stipula del contratto, andrebbe valutata, per un verso, alla luce del criterio di delega di cui alla lettera rr) sulla base del quale, nei contratti di lavori, servizi e forniture, l’indicazione deve avvenire in sede di offerta e, per l’altro, tenendo conto di quanto prevede la direttiva 2014/24/UE, la quale, pur lasciando liberi gli Stati membri di obbligare le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori a chiedere all’offerente o al candidato di indicare i subappaltatori proposti, prevede che tale indicazione avvenga in sede di offerta.  Andrebbe altresì verificata la formulazione della norma, laddove prevede che la stazione appaltante possa individuare ulteriori casi “anche” nei contratti sotto soglia. Tale formulazione sembrerebbe infatti consentire la possibilità di indicare “ulteriori casi” anche nei contratti sopra-soglia, determinando in tal caso una incongruenza tra il primo periodo (ove si prevede l’indicazione della terna in sede di offerta) e l’ultimo periodo (ove la sede deputata è la stipula del contratto)”

Subappalto delle concessioni (art. 95 schema decreto correttivo)

L’articolo 95, che modifica il terzo periodo del comma 2 dell’articolo 174 del Codice, interviene sulla disciplina del subappalto nell’esecuzione delle concessioni, allo scopo di prevedere che l’indicazione della terna di nominativi dei subappaltatori avvenga prima della stipula del contratto, anziché in sede di offerta come prevede la normativa vigente. Nel dossier è precisato che “La disposizione in esame, che prevede che l’indicazione della terna di subappaltatori avvenga prima della stipula del contratto, andrebbe valutata, per un verso, alla luce del criterio di delega di cui alla lettera rrr) sulla base del quale, nei contratti di lavori, servizi e forniture, l’indicazione deve avvenire in sede di offerta e, per l’altro, tenendo conto di quanto prevede la direttiva 2014/23/UE, la quale, pur lasciando liberi gli Stati membri di obbligare le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori a chiedere all’offerente o al candidato di indicare i subappaltatori proposti, prevede che tale indicazione avvenga in sede di offerta.”.

Affidamenti dei concessionari (art. 97 schema decreto correttivo)

L’articolo 97 interviene sull’obbligo di affidamento dell’80% dei contratti, per le concessioni non affidate con gara, prevedendo che non riguardi la manutenzione ordinaria o i contratti eseguiti direttamente dai concessionari. Si prevede, inoltre, che la verifica della predetta percentuale tenga conto degli affidamenti dell’ultimo quinquennio. Nel dossier è precisato che “La disposizione in esame andrebbe valutata alla luce del criterio di delega di cui alla lettera iii) del comma 1 dell’articolo 1 della legge n. 11 del 2016, che prevede l’obbligo di affidare una quota pari all’80 per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo superiore a 150.000 euro mediante procedura ad evidenza pubblica, stabilendo che la restante parte possa essere realizzata da società in house per i soggetti pubblici ovvero da società direttamente o indirettamente controllate o collegate per i soggetti privati, ovvero tramite operatori individuati mediante procedure ad evidenza pubblica, anche di tipo semplificato.”.

Iscrizione all’albo dei direttori dei lavori e dei collaudatori (art. 107 schema decreto correttivo)

L’articolo 107, che modifica il comma 4 dell’articolo 196 del Codice, è volto a precisare che il decreto con cui sono regolate le modalità di iscrizione all’albo nazionale obbligatorio dei soggetti che possono ricoprire rispettivamente i ruoli di direttore dei lavori e di collaudatore, per gli appalti pubblici di lavori aggiudicati con la formula del contraente generale e di nomina, deve essere adottato dal Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, anziché dal Ministero, e deve disciplinare anche i criteri e i requisiti per l’iscrizione al predetto albo. Nel dossier è precisato che “Al riguardo, si osserva che il criterio di delega di cui alla lettera mm) dell’articolo 1 della legge n. 11 del 2016 stabilisce che siano previsti “specifici requisiti di moralità, di competenza e di professionalità”, mentre la norma fa generico riferimento ai requisiti.”

Il allegato il dossier del Centro studi di Camera e Senato.

A cura di Redazione LavoriPubblici.it

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