Codice dei contratti: le attività da ricondurre alla sfera dei lavori e dei servizi

Il D.Lgs. n. 50/2016, recante il nuovo Codice dei contratti pubblici (nel seguito “Codice”), contiene una serie di disposizioni che costituiscono, nell’insieme, il complesso della disciplina di riferimento dei servizi di manutenzione degli immobili.

Per procedere al corretto inquadramento dell’appalto è necessario, in primo luogo, fare riferimento alla disciplina dei contratti misti di cui all’art. 28 del Codice. Secondo la citata norma, qualora il contratto preveda lo svolgimento di attività miste comprendenti lavori, servizi o forniture, l’oggetto principale è determinato in base al valore stimato più elevato tra quelli dei rispettivi servizi o forniture (1). In linea con il criterio sostanzialistico di derivazione comunitaria, direttiva 2014/24/UE, la disposizione richiamata prevede inoltre che se l’oggetto principale del contratto è costituito dai servizi e i lavori, benché di valore economico superiore al 50%, assumono carattere meramente accessorio, l’appalto sarà inquadrato come appalto di servizi.

Il Codice all’art. 3, lettera ll) definisce gli appalti pubblici di lavori (2):

“contratti stipulati per iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici aventi per oggetto:
1) l’esecuzione di lavori relativi a una delle attività previste dall’allegato I;
2) l’esecuzione oppure la progettazione esecutiva e l’esecuzione di un’opera;
3) la realizzazione, con qualsiasi mezzo, di un’opera corrispondente alle esigenze specificate dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore che esercita un’influenza determinante sul tipo o sulla progettazione dell’opera”.

L'art. 3, lettera ss) definisce gli appalti pubblici di servizi, a differenza di quanto stabilito nel D.lgs. n. 163/2016 che elencava tutte le attività appartenenti alla categoria dei servizi, in modo residuale ovvero “contratti tra una o più stazioni appaltanti e uno o più soggetti economici aventi per oggetto la prestazione di servizi diversi da quelli di cui alla lettera ll”.

Il servizio di manutenzione è sempre disciplinato rispettivamente all’art. 3 Codice alla lettera oo-quater (manutenzione ordinaria) e oo-quinquies (manutenzione straordinaria). La manutenzione ordinaria comprende “le opere di riparazione, rinnovamento e sostituzione necessarie per eliminare il degrado dei manufatti e delle relative pertinenze, al fine di conservare lo stato e la fruibilità di tutte le componenti, degli impianti e delle opere connesse, mantenendole in condizioni di valido funzionamento e di sicurezza senza che da ciò derivi una modificazione della consistenza, salvaguardando il valore del bene e la sua funzionalità”. La manutenzione straordinaria invece riguarda “le opere e le modifiche necessarie per rinnovare e sostituire le parti anche strutturali dei manufatti e delle relative pertinenze, per adeguarne le componenti, gli impianti e le opere connesse all’uso e alle prescrizioni vigenti e con le finalità di rimediare al rilevante degrado dovuto alla perdita di caratteristiche strutturali, tecnologiche e impiantistiche, anche al fine di migliorare le prestazioni, le caratteristiche strutturali, energetiche e di efficienza tipologica, nonché per incrementarne il valore del bene e le sue funzionalità”.

I criteri per la distinzione tra servizi e lavori

Abbiamo appena visto che l’art. 3 del Codice individua gli appalti pubblici di servizi in maniera residuale; ovvero tutti quelli diversi da quelli indicati nell’allegato I del Codice, all’art. 3 comma 2 lettera II n.1. Elencando le attività indicate dall’allegato I riusciamo a capire quali attività sono considerate appartenenti alla categoria dei lavori e, per esclusione, quali sono considerate attività appartenenti alla categoria dei servizi. Le attività in esame sono le seguenti. Costruzioni: nuove costruzioni, restauri e riparazioni comuni; preparazione del cantiere edile; demolizione di edifici, movimento a terra: demolizione di edifici e di altre strutture, sgombero dei cantieri edili, movimento a terra (scavo, riporto, spianamento e ruspatura dei cantieri edili, scavo di trincee, rimozione di roccia, abbattimento con l’esplosivo ecc; preparazione del sito per l’estrazione di minerali; rimozione dei materiali di sterro e altri lavori di sistemazione e di preparazione dei terreni e siti minerari, drenaggio di cantieri edili, drenaggio di terreni agricoli e forestali; trivellazioni e perforazioni: trivellazioni e perforazioni di sondaggio per le costruzioni edili, nonché per le indagini geofisiche, geologiche e similari; costruzione completa o parziale di edifici; genio civile; lavori generali di costruzione di edifici e lavori di ingegneria civile: lavori di costruzione o edili di qualsiasi tipo, la costruzione di opere di ingegneria civile, ponti, viadotti, gallerie e sottopassaggi, condotte, linee di comunicazione elettriche e urbane, lavori urbani ausiliari, montaggio e installazione in loco di opere prefabbricate; posa in opera di coperture e costruzioni di ossature di tetti di edifici: costruzione di tetti, copertura di tetti, lavori di impermeabilizzazione; costruzione di autostrade, strade, campi di aviazione e impianti sportivi; costruzione di opere idrauliche: idrovie, porti e opere fluviali, porticcioli per imbarcazioni, dighe e sbarramenti, lavori di drenaggio e lavori sotterranei; altri lavori speciali di costruzione: lavori di costruzione edili e di genio civile da parte di imprese specializzate in un aspetto comune a vari tipi di costruzione, che richiedono capacità o attrezzature particolari, i lavori di fondazione, inclusa la pianificazione; la perforazione, costruzione e lo scavo di pozzi d’acqua; la posa di opera di strutture metalliche non fabbricate in proprio; la piegatura d’ossature metalliche; la posa in opera di mattoni e pietre; il montaggio e lo smontaggio di ponteggi e piattaforme di lavoro incluso il loro noleggio; la costruzione di camini e forni industriali; l’installazione dei servizi in un fabbricato; l’installazione di impianti elettrici: installazione di cavi e raccordi elettrici, sistemi di telecomunicazione, sistemi di riscaldamento elettrico, antenne d’uso privato, impianti di segnalazione d’incendio, sistemi d’allarme antifurto, ascensori e scale mobili, linee di discesa di parafulmini; lavori di isolamento; installazione, in edifici o in altre opere di costruzione, di materiali isolanti per l’isolamento termico, acustico o antivibrazioni; l’installazione di impianti idraulico-sanitari: installazione, in edifici o in altre opere di costruzione, di impianti idraulico-sanitari, raccordi per il gas, impianti e condotti di riscaldamento, ventilazione, refrigerazione o condizionamento dell’aria, sistemi antincendio; altri lavori di installazione: sistemi di illuminazione e segnaletica per strade, ferrovie, aeroporti e porti, accessori e attrezzature non classificate altrove; lavori di rifinitura e completamento degli edifici; intonacatura: lavori di intonacatura e stuccatura interna ed esterna di edifici o di altre opere di costruzione, inclusa la posa in opera dei relativi materiali di stuccatura; posa in opera di infissi in legno e in metallo: installazione di porte, finestre, intelaiature di porte e finestre, cucine su misura, scale e arredi per negozi e simili, in legno o altro materiale, completamento di interni come soffitti, rivestimenti murali in legno, pareti mobili, ecc; rivestimento di pavimenti e muri: posa in opera, applicazione o installazione in edifici o in altre opere di costruzione di piastrelle in ceramica, calcestruzzo o pietra, parquet e rivestimenti in legno, rivestimenti di gomma o plastica, rivestimenti in marmo o granito o ardesia per pavimenti o muri, carta da parati; tinteggiatura e posa in opera di vetrate: tinteggiatura interna ed esterna di edifici, verniciatura di strutture di genio civile, posa in opera di vetrate e specchi; altri lavori di completamento degli edifici: installazione di piscine private, pulizia a vapore, sabbiatura delle pareti esterne degli edifici, altri lavori di completamento e di finitura degli edifici non classificati altrove; noleggio di macchine e attrezzature per la costruzione o la demolizione.

Un altro aspetto che differenzia le due commesse è la periodicità della prestazione eseguita nel corso del tempo. Ne consegue che per i servizi “la continuità e periodicità nel tempo della prestazione concorrono, solitamente, alla determinazione di un corrispettivo espresso in termini di canone periodico, basato su una stima presuntiva legata al costo organizzativo ed orario della mano d’opera necessaria per l’espletamento della prestazione”; per i lavori, consistenti nell’esecuzione puntuale di determinate opere, è previsto, invece, un computo metrico - estimativo delle lavorazioni da eseguire (cfr. deliberazione dell’AVCP del 14 febbraio 2008, n. 7).

Il TAR di Bari, nella sentenza n. 1105 del 27 luglio 2018, ci dice che la stazione appaltante ha l’onere di valutare, il corretto adempimento delle due distinte obbligazioni, se la ditta partecipante dispone di una diversa organizzazione in rapporto alle specifiche tipologie di intervento da effettuarsi, alla maestranze in dotazione, ai contratti in essere, con particolare riferimento al tipo di servizio.

Sussiste nel caso di specie evidente eterogeneità (e quindi non trattasi di servizi analoghi ai fini della dimostrazione in ordine al possesso dei requisiti ex art. 83 del Codice dei contratti, ndr) tra la gestione di un appalto finalizzato a servizi a chiamata, specifici e spesso urgenti, tali da consentire la continuità assistenziale all’utenza con riferimento una struttura nosocomiale (oggetto della procedura in esame relativo al “servizio” triennale di manutenzione edile ordinaria degli immobili), da un lato, ed i “lavori” straordinari dall’altro.

La manutenzione

La giurisprudenza evidenzia che, un ulteriore aspetto che differenzia i lavori e i servizi, è la manutenzione da sempre oggetto di un’intensa attività interpretativa. Le linee guida dell’ANAC per l’affidamento dei servizi di manutenzione degli immobili del 2015 ci dicono che il servizio di manutenzione degli immobili include molteplici prestazioni tra cui lo svolgimento di servizi in senso proprio (ad esempio, le attività di coordinamento degli interventi, la conduzione e la gestione degli impianti) e altre attività qualificabili come lavori (ad esempio, gli interventi di riparazione o di sostituzione degli impianti).

Su questo tema l’ANAC, con la deliberazione n. 72/2007, ha chiarito che “... la manutenzione del verde pubblico rientra nell’ambito dei servizi e non in quello dei lavori, tutte le volte in cui l’attività non comporti una modificazione della realtà fisica con l’utilizzazione, la manipolazione e l’installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale (quid novi): così ad esempio la mondatura, rasatura, irrigazione, concimazione, posatura, pulizia, trattamenti vari, sflacio, decespugliamento delle scarpate non configurano i lavori ma i servizi”.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Sicilia, nel 2008, ha invece fornito un’utile definizione: “la manutenzione deve essere ricondotta alla qualifica di lavori ogni volta che l’applicazione dell’opera dell’appaltatore comporti un’attività essenziale di modificazione della realtà fisica, con l’utilizzazione, la manipolazione e l’installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale. Mentre, il contratto avente ad oggetto la manutenzione (…) deve ritenersi che assuma natura di appalto di servizi e non di opere, allorquando comporti una prestazione continuativa e positiva di fare da effettuarsi con l’assiduo e periodico intervento di personale specializzato, al fine di procurare al committente il normale funzionamento del servizio”.

Sempre la giurisprudenza ha osservato come il concetto di manutenzione rientri nell’ambito dei lavori pubblici qualora l’attività dell’appaltatore comporti un’azione prevalente ed essenziale di modificazione della realtà fisica (c.d. quid novi) che prevede l’utilizzazione, la manipolazione e l’installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale (cfr. pareri di precontenzioso dell’Avcp del 13 giugno 2008, n. 184, del 21 maggio 2008, n. 151, del 3 ottobre, 2007, n. 55). Viceversa, qualora tali azioni non si traducano in una essenziale/significativa modificazione dello stato fisico del bene, l’attività si configura come prestazione di servizi. Possiamo dunque affermare che le attività di manutenzione ordinaria ricadono nella sfera dei servizi mentre le attività di manutenzione straordinaria in quella dei lavori. L’orientamento è confermato anche dalla C.G.A. Reg. Sic, 4 luglio 2008, n. 585, “la manutenzione deve essere ricondotta alla qualifica di lavori ogni volta che l’applicazione dell’opera dell’appaltatore comporti un’attività essenziale di modificazione della realtà fisica, con l’utilizzazione, la manipolazione e l’installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale. Mentre, il contratto avente ad oggetto la manutenzione di impianti deve ritenersi che assuma natura di appalto di servizi e non di opere, allorquando comporti una prestazione continuativa e positiva di fare da effettuarsi con l’assiduo e periodico intervento di personale specializzato, al fine di procurare al committente il normale funzionamento del sevizio”.

Per quanto riguarda invece gli interventi di manutenzione di edilizia ordinaria, fra gli interventi di recupero del patrimonio edilizio esistente, devono essere considerati interventi di manutenzione ordinaria quelli consistenti in opere di riparazione, rinnovamento e sostituzione delle finiture degli edifici e, inoltre, quelle necessarie ad integrare o mantenere in efficienza gli impianti tecnologici esistenti (Consiglio di Stato Sez. IV, 30/08/2018, n. 5097).

L’ANAC nella Determinazione n. 7 del 28 aprile 2015 rileva che “...Il servizio di manutenzione degli immobili, nella prassi, include molteplici prestazioni, tra cui lo svolgimento di servizi in senso proprio (ad esempio, le attività di coordinamento degli interventi, la conduzione e la gestione degli impianti) e altre attività che, nei limiti che saranno precisati nel prosieguo, sono qualificate come lavori (ad esempio, gli interventi di riparazione o di sostituzione degli impianti). (…) In concreto, si può quindi affermare che, se l’obiettivo della stazione appaltante è la gestione e la manutenzione dell’immobile per un certo periodo di tempo e tra gli interventi programmati sono previste anche delle lavorazioni, all’esclusivo scopo, tuttavia, di mantenere in efficienza l’edificio e/o gli impianti in esso presenti, l’attività funzionalmente prevalente sarà quella del servizio; viceversa, se l’obiettivo della stazione appaltante è quello di effettuare uno o più interventi puntuali e definiti di manutenzione, ristrutturazione e/o riparazione, come ad esempio, il rifacimento di una facciata, la tinteggiatura delle pareti interne o la sostituzione/riparazione di un dato impianto, l’oggetto sarà l’esecuzione dei lavori“.

Un altro chiarimento, ben più recente, è stato fornito sempre dall’ANAC che, nel parere di precontenzioso n. 756 del 5 settembre 2018, indica quanto segue: “La distinzione, nell’ambito della manutenzione, tra servizi (di manutenzione) e lavori (di manutenzione) è stato oggetto di una intensa attività interpretativa che ha condotto l’Autorità, unitamente alla giurisprudenza, ad osservare come il concetto di “manutenzione” rientri nell’ambito dei lavori pubblici qualora l’attività dell’appaltatore comporti un’azione prevalente ed essenziale di modificazione della realtà fisica (c.d. quid novi) che prevede l’utilizzazione, la manipolazione e l’installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale (pareri di precontenzioso del 13 giugno 2008, n. 184, del 21 maggio 2008, n. 151, del 3 ottobre, 2007, n. 55; Consiglio di Stato, sez. VI, 16 dicembre 1998, n. 1680; Consiglio di Stato, sez. V, 4 maggio 2001, n. 2518 e Consiglio di Stato, sez. IV, 21 febbraio 2005 n. 537). Viceversa, qualora tali azioni non si traducano in una essenziale/significativa modificazione dello stato fisico del bene, l’attività si configura come prestazione di servizi”.

La distinzione, nell’ambito della manutenzione, tra servizi (di manutenzione) e lavori (di manutenzione) è stato oggetto di una intensa attività interpretativa che ha condotto l’Autorità, unitamente alla giurisprudenza, ad osservare come il concetto di “manutenzione” rientri nell’ambito dei lavori pubblici qualora l’attività dell’appaltatore comporti un’azione prevalente ed essenziale di modificazione della realtà fisica (c.d. quid novi) che prevede l’utilizzazione, la manipolazione e l’installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale (cfr. pareri di precontenzioso del 13 giugno 2008, n. 184, del 21 maggio 2008, n. 151, del 3 ottobre, 2007, n. 55 e cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 16 dicembre 1998, n. 1680; Consiglio di Stato, sez. V, 4 maggio 2001, n. 2518 e Consiglio di Stato, sez. IV, 21 febbraio 2005 n. 537). Viceversa, qualora tali azioni non si traducano in una essenziale/significativa modificazione dello stato fisico del bene, l’attività si configura come prestazione di servizi (3).

L’obbligo di qualificazione dei lavori

A seguito della risposta all’istanza di parere di precontenzioso presentata da ANCE Napoli, per un servizio di conduzione e manutenzione presso gli edifici dell’Università di Napoli, l’ANAC ha affrontato il problema della qualificazione degli operatori economici che concorrono ad un appalto misto con la delibera n. 756 del 5 settembre 2018. Per la soluzione della controversia l’ANAC riparte dalla determinazione n. 7 del 28 aprile 2015 ricordando che si è “nell’ambito dei lavori pubblici qualora l’attività dell’appaltatore comporti un’azione prevalente ed essenziale di modificazione della realtà fisica (c.d. quid novi) che prevede l’utilizzazione, la manipolazione e l’installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale. Viceversa, qualora tali azioni non si traducano in una essenziale/significativa modificazione dello stato fisico del bene, l’attività si configura come prestazione di servizi”. La tipologia dei requisiti da richiedere deve essere valutata con riferimento alle attività oggetto del contratto.

Anche la giurisprudenza (4) condivide l’orientamento espresso dall’Autorità sostenendo che l’operatore economico che concorre all’affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità per ogni singola prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal contratto. La massima espressa dal Consiglio di Stato (sez. V, sent. 11 giugno 2018, n. 3613) afferma che “la ratio dell’inderogabile disciplina richiamata a proposito della necessaria qualificazione per l’esecuzione dei lavori pubblici (...) risiede nell’esigenza di garantire le capacità realizzative e le competenze tecniche e professionali (...)”. Negli appalti misti è dunque richiesta all’appaltatore, senza alcuna possibilità di ovviare la carenza, una duplice professionalità, sia per i lavori che per i servizi, che concorrono a comporre l’affidamento (5).

A cura di Dott. Filippo Spagnoli
Assessore di Montirone
Consigliere Anci Lombardia

Note

(1) TAR Lombardia, sez. IV, Milano, 10/06/2016/, n. 1171.

(2) Delibera n. 755 del 5 settembre 2018 dell’ANAC, definizione del MEF, l’appalto di servizi ha la finalità di affidare “la manutenzione intesa quale mantenimento della funzionalità dell’impianto/immobile/manufatto e del suo valore, in un’ottica globale di gestione e di manutenzione che si esplica attraverso un insieme coordinato di attività periodiche e ripetitive (…) applicando logiche manutentive di tipo preventivo e/o predittivo”.

(3) ANAC, Delibera n. 756, 5 settembre 2018, 2.

(4) Cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 16 dicembre 1998, n. 1680; Consiglio di Stato, sez. V, 4 maggio 2001, n. 2518 e Consiglio di Stato, sez. IV, 21 febbraio 2005 n. 537).

(5) TAR Toscana, sez. I, 30 gennaio 2018, n. 146.

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