Consiglio di Stato: Dichiarazione requisiti generali art. 38 Codice dei contratti

Il Consiglio di Stato con la sentenza 28 gennaio 2013, n. 513 è intervenuto sul problema relativo all'art. 38 del Codice dei contratti (d.lgs. n. 163/2006) affermando che in caso di società costituita da due soli soci, ciascuno detentore del 50 per cento del capitale sociale, l'obbligo della dichiarazione di cui al citato articolo 38 e relativo ai requisiti generali grava su entrambi i soggetti.
I giudici, pur non individuando un socio di maggioranza quale proprietario di una quota pari a più del 50 per cento del capitale sociale, precisano che la dichiarazione in questione debba essere resa da entrambi i soci poiché lo scopo della norma è quello di assicurare la stazione appaltante che in capo a soggetti suscettibili, in ragione della loro quota sociale, di esercitare un determinante potere di direzione o comunque di influenza sulle scelte strategiche e sulla gestione di una società con scarso numero di soci, non pendano né i procedimenti, né vi siano state condanne ovvero non risultino le circostanze di cui alle lettere b), c) ed m-ter del citato art. 38.

Nella sentenza, viene precisato, poi, che nella gestione della società ciascun socio paritario, per quanto non sia di maggioranza assoluta, ha, comunque, il potere di impedire l'approvazione di scelte che non condivide, poiché l’altro socio non può imporle autonomamente, con l'effetto di condizionare in modo determinante la direzione della società sia in negativo, impedendo scelte non concordate, che in positivo permettendo soltanto quelle su cui consente.
D'altra parte, anche l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, nella determinazione n. 1 del 2012 e nei pareri n. 58 e n. 70 del 2012 ha precisato che due soci al 50 per cento già "sono, ciascuno per suo conto, espressione di una convergente potestà dominicale e direzionale della società": sicché ricadono nelle ragioni della previsione normativa.



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