Consiglio di Stato: Qualificazione del contraente generale post correttivo

Il Presidente dell’ANAC (Autorità Nazionale AntiCorruzione) Raffaele Cantone ha chiesto al Consiglio di Stato un parere in ordine alla portata degli artt. 197 e 199 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici).

Il quesito ha ad oggetto la competenza, a seguito del decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 (Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50), ad adottare gli atti di attuazione del sistema di qualificazione del contraente generale: in particolare, il dubbio è sorto in quanto dalla lettura del citato articolo 197 sembra che la competenza sia dell’ANAC mediante l’adozione di linee guida, mentre dalla lettura del citato articolo 199 sembra che la competenza sia del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti mediante l’adozione di un decreto. Infatti, successivamente all’entrata in vigore del decreto legislativo n. 56/2017, era sorto un possibile contrasto tra l’art. 197 e l’art. 199 del Codice dei contratti, restando dubbia di chi fosse la competenza - tra ANAC e MIT - sulla disciplina della materia. Il Consiglio di Stato, nel fornire la risposta al quesito con il parere 21 giugno 2017, n. 1479 ha ricostruito la normativa che nel tempo si è succeduta in relazione al sistema di qualificazione degli operatori economici e del contraente generale. Alla luce della ricostruzione effettuata i giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto che la volontà del legislatore sia stata quella di “estendere” anche al contraente generale la modifica che ha riguardato le disposizioni generali di qualificazione.

Il Consiglio di stato ha quindi stabilito che il sistema generale di qualificazione del contraente generale, coerentemente con quanto previsto all’art. 83, coma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, deve essere disciplinato mediante decreto ministeriale; ciò, in ragione della natura “intrinsecamente normativa” del suo contenuto (cfr. Consiglio di Stato, con il parere 1° aprile 2016, n. 855).

A tale conclusione, il Consiglio di Stato è pervenuto all’esito dell’analisi del dato letterale e della ragione sistematica dell’intervento correttivo.

Sul piano letterale, il legislatore ha modificato espressamente il regime transitorio di cui agli artt. 199 e 216, comma 27-bis, relativi al contraente generale, mediante un espresso richiamo al decreto di cui al secondo comma dell’art. 83. La mancata modifica anche dell’art. 197, per quanto si tratti della norma che pone la disciplina a regime, non può avere valenza determinante, proprio in ragione del fatto che la stessa non è stata oggetto di modifiche.

Sul piano della ragione sistematica, il legislatore del 2016 ha effettuato una chiara opzione a favore del sistema “unitario” che eviti differenziazioni di regime del sistema qualificazione dipendenti dalla presenza di un qualsiasi operatore economico ovvero di un contraente generale. In questo senso depone l’attribuzione alle SOA dei compiti di attestazione che nel precedente sistema erano affidati, per il solo contraente generale, ad un decreto ministeriale. Deve, pertanto, presumersi che il legislatore del 2017 abbia inteso continuare lungo questo percorso unitario, estendendo anche al contraente generale la modifica che ha riguardato la natura delle fonti di regolazione. Del resto, si sottolinea nel parere, è la valenza intrinsecamente normativa dell’atto che giustifica la sua veste regolamentare. Ed è indubbio che tale valenza l’atto l’abbia anche quando esso trovi applicazione nell’ambito della disciplina del contraente generale.

In relazione al sistema di qualificazione nel parere il Consiglio di Stato ha segnalato, poi, alcuni errori materiali, conseguenza di un mancato coordinamento normativo che possono essere corretti con un avviso di rettifica. In particolare, tale avviso dovrà sostituire i riferimenti alle linee guida contenuti nell’art. 83, comma 2 e nell’art. 216 con il riferimento al “decreto di cui all’art. 83, comma 2”.

In relazione al sistema di qualificazione del contraente generale, che è l’oggetto specifico del parere, la Commissione speciale ha sottolineato come la misura più idonea per ridare coerenza al sistema sia rimessa al legislatore. In questo caso, infatti, la difficoltà del ricorso al mero avviso di rettifica deriva dal fatto che non è sufficiente una mera sostituzione delle espressioni “linee guida” con “decreto di cui al secondo comma dell’art. 83”. Ciò in quanto, il sistema di qualificazione rimane comunque affidato ad una pluralità di atti (linee guida e decreti regolamentari) che presentano un contenuto eterogeneo. E’ dunque necessaria una modifica sostanziale della norma.

Il parere è stato trasmesso al Presidente del Consiglio dei Ministri e per esso al Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi (DAGL) per le valutazioni di competenza.

A cura di Redazione LavoriPubblici.it

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