Decreto Semplificazioni e affidamento diretto fino a 150.000 euro: percorsi per motivare la scelta del RUP

Il DL 76/2020, c.d. “decreto semplificazioni” ha derogato l'art 36 co 2 lettera a) del Codice dei Contratti Pubblici, prevedendo che – fino al 31 luglio 2021 - l'affidamento diretto sia possibile per importi fino a 150.000 euro e comunque, per servizi e forniture, nei limiti delle soglie ex art 35. Non si fa menzione, dunque, della possibilità offerta dalla lettera a), co 2 art. 36ante Decreto Legge che prevedeva quel "anche senza previa consultazione di due o più operatori economici". In un altro articolo avevamo specificato che, a parer di chi scrive, quel “anche senza consultazione” fosse da riferire alla possibilità, per il RUP, di non richiedere preventivi di spesa o comparare listini (e non in senso tecnico quale consultazione che precede una negoziata), operazioni comunque suggerite dalle linee guida Anac n. 4 e più volte accolte dalla giurisprudenza amministrativa, nonché definite come "best practice" dall'autorità di vigilanza stessa.

Decreto Semplificazioni: i servizi e i contratti sottosoglia

Per servizi e forniture le modalità di affidamento dei contratti sottosoglia europea sono sostanzialmente due:

• affidamento diretto per importi inferiori a 150.000 euro;
• per importi pari o superiori a 150.000 euro e fino alle soglie comunitarie mediante procedura negoziata senza bando ai sensi dell’articolo 63 del Codice, previa consultazione di almeno 5 operatori economici nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici.(Qui il riferimento all’art. 63 è controverso, non capendo perché non si sia fatto riferimento direttamente al 36 co 2 lettera b, essendo l’istituto del 63 legato a particolare circostanze).

Si tratta di una modalità che potremmo definire abbastanza succinta dato che prevede due sole tipologie di procedure: affidamento diretto o gara negoziata senza pubblicazione del bando. In sostanza la deroga in questione discosta fortemente le soglie di applicazione ex art. 36 di entrambe le procedure (l’articolo 36 comma 2 del D.lgs. consente infatti l’affidamento diretto senza consultazione di imprese solo fino a 40.000 euro).

Decreto Semplificazioni: affidamento diretto impositivo?

Questa impostazione parrebbe abbastanza cogente in quanto testualmente recita: “le stazioni appaltanti procedono all'affidamento”, a differenza dell’impostazione del Codice che lascia maggior margine discrezionale alla stazione appaltante. Pertanto, ad avviso di chi scrive, sembrerebbe sempre possibile avvalersi delle procedure ordinarie, pure sottosoglia. Difatti, l’art. 36 comma 1 del Codice non è stato derogato e, di conseguenza, si ritiene che sia rimasto pienamente operativo.

Da tale articolo non deriva soltanto l’obbligo del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti ma anche di quei principi di cui all'articolo 30 del D.Lgs. 50/2016 ovvero principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità. Inoltre  - nonostante l’uso dell’ indicativo - il DL 76 “deroga”, non abroga l’art. 36 del Codice.

Parimenti appare giusto chiedersi se sia possibile anche sotto i 150.000 euro procedere con una procedura negoziata invece che con un affidamento diretto.  Per le medesime ragioni la risposta appare essere affermativa, motivando la scelta nella Determinazione/delibera o atto ad essa equivalente con i principi di economicità,efficacia e libera concorrenza.

Decreto Semplificazioni e Tempi di durata dei procedimenti

Elemento di novità introdotto dal Decreto sono poi dei tempi massimi di durata degli affidamenti sotto soglia, differenziati a seconda della tipologia di procedura.

Ad eccezione dei casi in cui la procedura sia sospesa per effetto di provvedimenti dell’autorità giudiziaria, l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente avviene:

• per gli affidamenti diretti: entro il termine di 2 mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento;
• per la procedura negoziata: entro il termine di 4 mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento.

Responsabilità del RUP e danno erariale

Il mancato rispetto di tali termini, la mancata tempestiva stipulazione del contratto e il tardivo avvio dell’esecuzione dello stesso possono essere valutati ai fini della responsabilità del RUP per danno erariale e, nel caso fossero invece addebitabili all’operatore economico, costituiscono causa di esclusione dello stesso dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento che viene senza indugio dichiarata dalla stazione appaltante e opera di diritto.

Tuttavia appare maggiormente rischioso avvalersi di un affidamento diretto senza alcuna consultazione che garantisca di acquisire dati, informazioni, preventivi ed elementi rilevati dal mercato di riferimento che consenta l’individuazione del miglior contraente e della miglior offerta sotto il profilo tecnico ed economico.

Pertanto, alla luce di quanto premesso con l’Affidamento diretto: da dove si può iniziare?

Pensare che, trattandosi di affidamento diretto “puro” (l’aggettivo sta a distinguere la procedura qui trattata dall’istituto ibrido generato dal DL 55/2019 nel settore dei lavori) si possa prescindere da quella “miglior pratica” di cui sopra, appare, a nostro dire, un azzardo. La più recente giurisprudenza ha chiarito come la richiesta di più preventivi non equivalga a indire una procedura negoziata, ma piuttosto ad effettuare una comparazione tra preventivi (tecnicamente diversi dalle offerte). Ciò non coinciderebbe, ovviamente, con una scelta fiduciaria del Rup, quanto con l’esercizio di discrezionalità amministrativa da parte di questi in qualità di dominus del procedimento di scelta del contraente. Ora, tale scelta deve comunque rispettare i principi fissati dall' art 30 del Dlgs 50/2016 e, pertanto, dovrà avvenire a valle di un percorso nel quale siano stati esplicitati -almeno a grandi linee -   criteri di preferenza/convenienza dei preventivi per poi selezionare l'operatore economico con cui andare in trattativa diretta. Tali criteri non corrispondono a nessuno dei criteri di aggiudicazione ex art 95 del CCP, altrimenti saremmo difronte a una gara/procedura negoziata; bensì ad elementi di comparazione ai fini della scelta più idonea e aderente al fabbisogno della stazione appaltante. Predeterminarli, in modo informale, a monte della richiesta di preventivo, garantisce sicuramente una maggior tutela per il Responsabile Unico del Procedimento nel momento della scelta e della motivazione resa in sede di proposta di affidamento/acquisto.

Non si tratta di una “terza via”, possibile invece nella formulazione post “sblocca cantieri”, ma del percorso prodromico all’affidamento che non ha nulla a che vedere con una procedura negoziata, tanto che il D.L.“semplificazioni” distingue in modo nettissimo tra affidamento diretto e procedura competitiva.

Forse effettuare una gara, per quanto informale, come è nel caso della negoziata nel sottosoglia, potrebbe garantire maggior obiettività nella scelta finale. Tale possibilità dovrà tenere conto comunque dei 4 mesi di tempo massimo per la conclusione della scelta nonché delle potenziali ricadute – in caso di ritardi -  in tema di responsabilità erariale da parte del RUP. Ecco perché potrebbe essere preferibile optare per un percorso più snello, quale la richiesta di preventivi, avendo cura di specificare gli elementi di preferenza nella comparazione (nel caso di valutazione di elementi non solo economici) -oppure orientarsi solo alla convenienza in termini di prezzo -o altrimenti strutturare le indagini in modo più articolato e dettagliato, dando conto di tutti i passaggi svolti che hanno consentito l'individuazione dell'affidatario.

Negare questa possibilità – della richiesta plurima di preventivi non competitiva - significa negare l'esistenza stessa dell’affidamento diretto, che ovviamente non può reggersi su scelte apodittiche o basate su sensazioni e sentimenti da parte del dirigente. Allo stesso modo non è corretto equiparare una richiesta di preventivi a una procedura negoziata, quando anche vi sia una chiara e definita sollecitazione da parte della stazione appaltante a produrre una proposta informale, proposta che potrebbe configurarsi quale "offerta in competizione con altre offerte" solo nel caso in cui, nella sostanza, all’esito della supposta indagine, vi fosse una successiva aggiudicazione. Ecco perché chi scrive ritiene assolutamente non ridondante differenziare le richieste di preventivo (quali procedure di consultazione), rispetto alla trattativa diretta, (quale procedura di negoziazione con un singolo operatore). Solo con la trattativa diretta - sorretta dalla determina unica a contrarre - potrà dirsi avviato il procedimento e il relativo countdown dei 2 mesi sancito dall’art. 1 del D.L. 76/2020. Non prima,non nella fase di richiesta di un semplice preventivo, seppur gestito tramite piattaforme e buste chiuse tematiche, che senza dubbio – oltre ad irrigidirne i profili -  contribuiscono ad aumentare l'imparzialità e oggettività della consultazione.

A cura di Avv. Stefania Pensa - Funzionario Federale FIPE –Federazione Italia Pesistica
dott. Pier Luigi Girlando - Public Procurement Officer FGI –Federazione Ginnastica d’Italia

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