Decreto ministeriale sul direttore dei lavori: Le varianti in corso d’opera

Continua la tela di Penelope sulle norme regolamentari relative alle perizie di variante in corso d’opera. Porremo, oggi, la nostra attenzione sulle variazioni in corso d’opera del progetto approvato e rileggendo con attenzione l’articolo 216 del Codice dei contratti è possibile affermare che le norme relative alle varianti al progetto approvato, contenute nel previgente art. 161 del Regolamento n. 207/2010 (abrogato, dalla data di entrata in vigore del Codice dei contratti dall’articolo 217, comma 1, lettera u) con cui è stata abrogata tutta la Parte II, Titolo VIII dall’art. 147 all’art. 177), sono state, parzialmente, riproposte nell’articolo 10 (rubricato “Modifiche e varianti contrattuali) dello schema di decreto ministeriale sul direttore dei lavori predisposto dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti così come previsto all’articolo 111, comma 1 del codice dei contratti.

In atto, quindi, è semplice affermare che sulle varianti in corso d’opera c’è un vuoto regolamentare provocato dalla dimenticanza di un periodo transitorio che avrebbe dovuto consentire l’utilizzazione del previgente art. 161 del citato Regolamento n. 207/2010 e l’unico riferimento è quello dell’articolo 106 del nuovo Codice dei contratti che, in verità non contiene alcuna norma regolamentare.

Lo schema di decreto ministeriale è costituito da 8 commi che analizziamo, qui di seguito, nel dettaglio.

Con il comma 1 è precisato che deve trattarsi di varianti contrattuali riferibili all’articolo 106, comma 1, lettera c) del Codice dei contratti e, quindi, a varianti che devono soddisfare contemporaneamente le condizioni:

• la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste e imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice o per l’ente aggiudicatore;
• la modifica non altera la natura generale del contratto,

e che tali circostanze devono essere accertate dal RUP con l’ausilio necessario da parte del direttore dei lavori che deve descrivere la situazione di fatto relativamente alla non imputabilità alla stazione appaltante, alla non prevedibilità al momento della redazione del progetto o della consegna dei lavori e alle ragioni per cui si rende necessaria la variazione. In pratica il comma 1 del provvedimento, è del tutto simile, anche se più articolato ai commi 7 e 8 del previgente Regolamento n. 207/2010.

Nel comma 2 è, poi, precisato che:

• nei casi individuati dall’articolo 106 del codice, il direttore dei lavori propone al RUP le modifiche, nonché le varianti dei contratti in corso di esecuzione e relative perizie di variante, indicandone i motivi in apposita relazione;
• il direttore dei lavori risponde delle conseguenze derivanti dall’aver ordinato o lasciato eseguire variazioni o addizioni al progetto, senza averne ottenuto regolare autorizzazione, sempre che non derivino da interventi volti ad evitare danni gravi a persone o cose o a beni soggetti alla legislazione in materia di beni culturali e ambientali o comunque di proprietà delle stazioni appaltanti.

Entrambe le precedenti indicazioni sono del tutto simili a quelle contenute ni commi 3 e 11 dell’articolo 161 del previgente Regolamento n. 207/2010.

Con il comma 3 è precisato che in caso di variazioni al progetto non disposte dal direttore dei lavori, quest’ultimo fornisce all’esecutore le disposizioni per la rimessa in pristino con spese a carico dell’esecutore stesso e tale situazione era più dettagliatamente indicata ai commi 1 e 2 dell’articolo 161 del previgente regolamento n.207/2010.

Al comma 4, richiamando all’articolo 161, comma 12 del Codice dei contratti, si fa riferimento ad un aumento o ad una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto e viene precisato che in tale evenienza l’esecutore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto e la perizia di variante o suppletiva è accompagnata da un atto di sottomissione che l’esecutore è tenuto a sottoscrivere in segno di accettazione o di motivato dissenso. Nello stesso comma 4 è poi descritto il caso in cui la stazione appaltante disponga varianti in diminuzione nel limite del quinto dell’importo del contratto ed è precisato che deve comunicarlo all’esecutore tempestivamente e comunque prima del raggiungimento del quarto quinto dell’importo contrattuale e che in tal caso nulla spetta all’esecutore a titolo di indennizzo. In pratica il comma 4 contiene le indicazioni che erano prima inserite ai commi 12 e 14 dell’articolo 161 del previgente regolamento n. 207/2010.

Il comma 5 tratta, poi, i casi in cui nella perizia di variante ci sia un’eccedenza rispetto al limite del quinto e a condizione che ricorrano i presupposti per le varianti ai sensi dell’articolo 106 del codice, la perizia di variante è accompagnata da un atto aggiuntivo al contratto principale. Il RUP deve darne comunicazione all’esecutore che, nel termine di dieci giorni dal suo ricevimento, deve dichiarare per iscritto se intende accettare la prosecuzione dei lavori e a quali condizioni; nei quarantacinque giorni successivi al ricevimento della dichiarazione la stazione appaltante deve comunicare all’esecutore le proprie determinazioni. In pratica il comma in argomento ripropone le indicazioni regolamentari riscontrabili al comma 13 dell’articolo 161 del previgente regolamento n. 207/2010.

Con il comma 6 viene precisato che le variazioni sono valutate in base ai prezzi di contratto, ma se comportano categorie di lavorazioni non previste o si debbano impiegare materiali per i quali non risulta fissato il prezzo contrattuale si provvede alla formazione di nuovi prezzi. Si tratta di indicazioni del tutto simili a quelle individuabili al comma 6 dell’articolo 161 ed all’articolo 163 del previgente regolamento n. 207/2010.

Il comma 7, nell’attuale formulazione non trova alcun riscontro nel previgente articolo 161 del Regolamento n. 207/2018 ma il senso dello stesso potrebbe essere riscontrato nel comma 5 dell’articolo 163 del citato previgente regolamento.

Per ultimo con il comma 8 è precisato che il direttore dei lavori può disporre modifiche di dettaglio non comportanti aumento o diminuzione dell’importo contrattuale, comunicandole al RUP. Si tratta, in pratica di quelle definite “varianti non varianti” di cui all’articolo 132, comma 3 del previgente codice dei contratti di cui al D.Lgs. n. 163/2006; è opportuno però precisare che tale norma regolamentare introdotta nello schema di decreto ministeriale non sembra trovare alcun riscontro nell’articolo 106 del nuovo Codice dei contratti. Tra l’altro la norma regolamentare così com’è scritta lascia la possibilità di variazioni ben più corpose di quelle previste al citato articolo 132 del previgente codice in cui era previsto un limite del 5% o del 10% in funzione delle categorie di lavoro. In pratica con il meccanismo descritto al comma 8 sarebbe possibile sostituire totalmente una categoria di lavoro con un'altra con l’unica condizione della impossibilità di variazione dell’importo contrattuale.

Vale la pena, per ultimo, segnalare che nel nuovo articolo 10 del decreto ministeriale sul direttore dei lavori non sono state riproposte le norme regolamentari previgenti relative alla necessità:

• che gli ordini di variazione devono far espresso riferimento all'intervenuta approvazione (comma 5 art. 161 previgente Regolamento n. 207/2010);
• che le perizie di variante corredate dei pareri e delle autorizzazioni richiesti, qualora comportino la necessità di ulteriore spesa rispetto a quella prevista nel quadro economico del progetto approvato, siano approvate dall'organo decisionale della stazione appaltante su parere dell'organo consultivo che si è espresso sul progetto (comma 9 art. 161 previgente Regolamento n. 207/2010);
• che le perizie di variante corredate dei pareri e delle autorizzazioni richiesti, qualora non comportino la necessità di ulteriore spesa rispetto a quella prevista nel quadro economico del progetto approvato, siano approvate dal responsabile del procedimento, previo accertamento della loro non prevedibilità (comma 10 art. 161 previgente Regolamento n. 207/2010);
• che relativamente al calcolo del quinto non si tenga conto degli aumenti, rispetto alle previsioni contrattuali, delle opere relative a fondazioni  (comma 15 art. 161 previgente Regolamento n. 207/2010);
• che sia possibile, qualora le variazioni comportino nei vari gruppi di categorie ritenute omogenee ed in caso di notevole pregiudizio economico riconoscere all’esecutore un equo compenso  (commi 16 e 17 art. 161 previgente Regolamento n. 207/2010);
• che qualora il progetto definitivo o esecutivo sia stato redatto a cura dell’esecutore, e la variante derivi da errori o omissioni progettuali imputabili all’esecutore stesso, sono a suo totale carico l'onere della nuova progettazione, le maggiori spese, le penali per mancato rispetto dei termini di ultimazione contrattuale e gli ulteriori danni subiti dalla stazione appaltante (commi 18 art. 161 previgente Regolamento n. 207/2010).

In allegato lo schema del decreto sul direttore dei lavori.

A cura di Paolo Oreto

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