Gare di progettazione: il consiglio di stato conferma l'illegittimità delle cauzioni

Con la Sentenza n. 1231 dello scorso 13 Marzo, il Consiglio di Stato ha confermato la precedente Sentenza del TAR Piemonte-Torino, rigettando l’appello presentato dalla Regione in merito ad un bando di gara per la progettazione e direzione lavori. In particolare, la Regione chiedeva il rigetto della sentenza del TAR, con il quale si impugnava un bando di gara di appalto-servizio, avente ad oggetto il servizio di progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva, delle funzioni di coordinatore della sicurezza e salute durante la progettazione e la realizzazione dell’opera, della direzione lavori, assistenza giornaliera, misurazione e contabilità, inerente un intervento di riqualificazione ed adeguamento alle norme di sicurezza.

La Regione chiedeva il rigetto del ricorso, per due motivi:

• lo stesso sarebbe stato notificato ad oltre sessanta giorni dal compimento delle formalità di cui all’art. 8 del D.Lgs. 157/2005
• lamentando una errata e/o insufficiente motivazione e ritenendo che il TAR Piemonte abbia trascurato di considerare che il bando oggetto di contestazione è inteso a disciplinare l’affidamento di un appalto pubblico di servizi, da cui faceva discendere la legittimità della previsione nel bando di gara sia della cauzione provvisoria sia della cauzione definitiva, oltre, ovviamente, all’obbligo di presentazione della polizza di responsabilità civile professionale.

La Sentenza del Consiglio di Stato ha definito l’appello infondato:

• innanzitutto, in merito al primo motivo, è vero che il termine per l’impugnazione del bando decorre effettivamente dal compimento delle formalità di cui all’art. 8 del D.Lgs. 157/2005, ma tra queste formalità è contemplata anche la pubblicazione del bando «per estratto su almeno due quotidiani a carattere nazionale e sul quotidiano avente particolare diffusione nella Regione dove si svolgerà la gara» e la Regione non ha provato l’avvenuta pubblicazione del bando di gara sul quotidiano a diffusione locale.
• i ricorrenti in primo grado hanno impugnato il bando della gara per l’aggiudicazione dell’incarico di progettazione, nella parte in cui prescrive, ai fini dell’ammissione, oltre alla presentazione di una polizza di responsabilità civile e professionale, anche il versamento di una cauzione provvisoria pari al 2% della base d’asta e di una cauzione definitiva del 10% dell’importo contrattuale.

Trattandosi di un appalto pubblico di servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, trova applicazione non il D.Lgs. n. 157/95, ma la Legge n. 109/94 (unitamente al relativo regolamento di attuazione introdotto con il D.P.R. n. 554/99: v. titolo IV), che disciplina tutte le attività connesse con la realizzazione di un’opera pubblica, ivi comprese quella professionale di progettazione, direzione lavori ed attività tecnico-amministrative connesse. Il titolo IV del D.P.R. n. 554/99 disciplina l’affidamento di tutti i servizi di ingegneria, sia di importo sotto soglia (art. 62 D.P.R. n. 554/99), sia di importo sopra soglia (art. 65), ad eccezione, in quest’ultimo caso, di alcuni elementi delle procedure di gara precisati dettagliatamente dal comma 2 dell’art. 65 (“alle procedure di cui al comma 1 si applicano le norme comunitarie e nazionali per quanto riguarda i termini, i bandi, gli avvisi di gara”) e dall’art. 69, limitatamente ai quali, e soltanto ad essi, si rimanda al D. Lgs. n. 157/95.

Deve, pertanto, ritenersi non conforme alla normativa in materia di incarichi di progettazione il bando di gara che, per quanto riguarda i servizi di ingegneria riguardanti la progettazione (preliminare, definitiva ed esecutiva) e la direzione dei lavori, richieda la presentazione della cauzione provvisoria e di quella definitiva. La richiesta della cauzione nei confronti del progettista risulta essere un ulteriore onere economico a carico del progettista medesimo, la cui eventuale responsabilità, invece, si concretizza in un momento successivo a quello della partecipazione alla gara e riguarda specificamente il risultato ancora da compiersi, la progettazione, nel caso in cui si evidenzino degli errori e/o omissioni nella redazione dei progetti.

La richiesta delle due tipologie di cauzioni, provvisoria e definitiva, in aggiunta alla polizza di cui all’art. 30, comma 5, della legge 109/1994, determinerebbe un aggravamento degli oneri di accesso alla gara di appalto a carico del progettista del tutto ingiustificato. E, infatti, l’art. 30, comma 5, della L. n. 109/94 ha previsto l’obbligo della copertura assicurativa per il progettista incaricato della progettazione esecutiva. La polizza ha validità per tutta la durata dei lavori fino all’emissione del certificato di collaudo provvisorio. Tale polizza copre la responsabilità del progettista per tutti i rischi connessi a errori od omissioni che determinino un aggravio di spese per la stazione appaltante, sia relative a nuove spese di progettazione sia a nuovi costi.

La cauzione provvisoria trova la sua ratio nell’esigenza di garantire nelle procedure concorsuali la serietà dell’offerta presentata dai partecipanti. Occorre, tuttavia, considerare che negli appalti di progettazione, la serietà dell’offerta non si focalizza, come negli appalti di esecuzione, esclusivamente sull’elemento economico della stessa, essendo detta attività remunerata a tariffa ed a consuntivo. Infatti, di norma, l’elemento prezzo è solo uno degli elementi caratterizzanti l’offerta, trattandosi generalmente di appalti affidati tramite il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ove assumono particolare rilievo altri elementi, come la capacità progettuale del concorrente e la sua professionalità. Proprio per tali motivi la garanzia della cauzione non viene prevista nelle gare d’appalto di progettazione.

La cauzione definitiva ha, invece, la funzione di assicurare la stazione appaltante per il pregiudizio patito in conseguenza dell’eventuale violazione degli obblighi contrattuali. Funzione che viene espletata dalla garanzia di cui all’art. 30, comma 5, della legge quadro ed all’art. 105 del Regolamento. La richiesta aggiuntiva di una cauzione definitiva verrebbe a costituire un duplicato di garanzia, e di conseguenza sostanzierebbe un onere aggiuntivo a carico del progettista.



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