Gare e Commissione giudicatrice: il TAR sui profili di incompatibilità

Non è automaticamente incompatibile il componente della commissione giudicatrice che non ha svolto funzione decisorie autonome nella predisposizione degli atti di gara e non è sufficiente un mero ausilio tecnico o esecutivo nella predisposizione del capitolato in quanto in quest’ultima ipotesi non vi sarebbe alcun pericolo effettivo di effetti disfunzionali nella valutazione delle offerte.

Lo ha chiarito la Sezione Quinta del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania con la sentenza n. 3587 del 30 maggio 2018 che ha rigettato il ricorso presentato per l'annullamento di una gara dove il Presidente della Commissione giudicatrice nel corso della procedura era stato nominato direttore dell’UOC Acquisizione Beni e Servizi, Unità Operativa avente poteri di gestione del contratto, oggetto di gara, e di tutti i contratti di fornitura di beni e servizi della Stazione Appaltante.

Il ricorso

Nonostante la nomina il Presidente aveva continuato a presiedere la Commissione di Gara, partecipando attivamente a fasi salienti del procedimento e, precisamente, alla valutazione delle offerte tecniche ed economiche e, quindi, alla verifica di anomalia. Cosa che secondo il ricorrente andrebbe in contrasto con quanto previsto dall'art. 77, comma 4 del D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti) per il quale "I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. (...)".

La pronuncia del TAR

Il TAR ha ricordato che l'art. 77, comma 4 del Codice ha il duplice scopo di garantire la libertà di elaborazione delle offerte e l'imparzialità della valutazione delle stesse, a garanzia tanto dei concorrenti quanto della Stazione Appaltante, impedendo che i medesimi soggetti possano influire sul contenuto del servizio da aggiudicare e sul risultato della procedura di gara.

Nel caso di specie, il Presidente della Commissione giudicatrice non ha partecipato alla stesura della lex specialis di gara né vi è alcun elemento concreto che consenta di ravvisare un pericolo per i due obiettivi perseguiti dalla norma sopra richiamata (imparzialità della gara; limitazione della libertà nella formulazione delle offerte).

La finalità perseguita dall’art. 77 comma 4 del Codice è di evitare che uno dei componenti della Commissione, proprio per il fatto di avere svolto in precedenza attività strettamente correlata al contratto del cui affidamento si tratta, non sia in grado di esercitare la delicatissima funzione di giudice della gara in condizione di effettiva imparzialità e di terzietà rispetto agli operatori economici in competizione tra di loro.

Tale pregiudizio può essere agevolmente rintracciato in un caso come quello qui in esame, posto che la predisposizione, da parte del Presidente della Commissione di gara, addirittura delle c.d. regole del gioco può influenzare la successiva attività di arbitro della gara. Il principio di imparzialità dei componenti del seggio di gara va declinato nel senso di garantire loro la c.d. virgin mind ossia la totale mancanza di un pregiudizio nei riguardi dei partecipanti alla gara stessa che nell’ipotesi di specie non appare messa in discussione, non avendo il Presidente della Commissione, solo successivamente nominato quale Direttore della UOC Acquisizione Beni e Servizi, partecipato alla predisposizione della lex specialis.

In tal senso si è espresso anche l'Anticorruzione (ANAC) con la delibera n. 436 del 27 aprile 2017 secondo cui occorre comunque tenere presente, al fine di evitare forme di automatica incompatibilità a carico del RUP, quell’approccio interpretativo di minor rigore della norma fornito nel tempo dalla giurisprudenza amministrativa circa, ad esempio, la previsione di cui all’art. 84, che non comporta, di per sé, l’incompatibilità a far parte della Commissione giudicatrice di tutti i soggetti che, in quanto dipendenti della stazione appaltante, siano in qualche misura coinvolti, per obbligo di ufficio, nello specifico lavoro, servizio o fornitura che è oggetto dell’appalto. L’articolo in questione prevede l’incompatibilità, quale componente della commissione giudicatrice, soltanto di coloro che hanno svolto funzione decisorie autonome, nella predisposizione degli atti di gara e non è sufficiente un mero ausilio tecnico o esecutivo nella predisposizione del capitolato in quanto in quest’ultima ipotesi non vi sarebbe alcun pericolo effettivo di effetti disfunzionali nella valutazione delle offerte.

Pertanto in base alla citata delibera ANAC “al fine di evitare forme di automatica incompatibilità a carico del RUP, l’eventuale situazione di incompatibilità con riferimento alla funzione di commissario di gara e presidente della commissione giudicatrice, deve essere valutata in concreto verificando la capacità di incidere sul processo formativo della volontà tesa alla valutazione delle offerte, potendone condizionare l’esito”.

Quindi laddove, come nell’ipotesi di specie, in ragione della sopravvenienza della nomina detto giudizio di merito non appaia inficiato non è predicabile la dedotta illegittimità della procedura di gara, avuto tra l’altro riguardo alla circostanza che in ricorso non è dedotto alcun specifico rilievo circa la tipologia di (pre)giudizio espresso quale presidente della commissione di gara che sarebbe stata influenzata dalla nomina di Direttore della UOC Acquisizione Beni e Servizi.

A cura di Redazione LavoriPubblici.it

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