ILLEGITTIMO IL BANDO CHE RICHIEDE A PENA DI ESCLUSIONE IL DURC IN ORIGINALE O COPIA CONFORME
04/11/2009
Illegittima la clausola del disciplinare di gara che richiede,
espressamente e a pena di esclusione, ai fini della partecipazione
alla gara esclusivamente la produzione dell'originale o copia
conforme del documento unico di regolarità contributiva (DURC),
peraltro non antecedente al mese dalla data della gara.
Lo ha affermato la Sezione Terza del Tribunale Amministrativo per la Puglia con la sentenza n. 2304 del 16 ottobre 2009, accogliendo il ricorso presentato contro la mancata conferma dell'aggiudicazione provvisoria di una procedura selettiva aperta per l'affidamento dei lavori di ristrutturazione e manutenzione straordinaria di una scuola elementare, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso sull'importo a base d'asta.
Nella fattispecie, la stazione appaltante aveva determinato di non confermare l'aggiudicazione provvisoria, ravvisando un'irregolarità non sanabile nella documentazione presentata e richiesta espressamente da disciplinare di gara. In particolare, la società aggiudicataria in via provvisoria aveva presentato la propria domanda di partecipazione, allegandovi copia autentica di un DURC con data antecedente di più di un mese dalla data della gara, unitamente a copia di una nuova richiesta inoltrata prima dell'inizio della gara stessa. Il disciplinare di gara richiedeva, infatti, la presentazione in originale o in copia autenticata nei modi previsti dagli artt. 18 e 19 del D.P.R. 445/2000, della certificazione di regolarità contributiva (DURC) in corso di validità e cioè non antecedente ad un mese dalla data della gara (art. 7 del D.M. 24/10/2007).
Come precisato dalla ricorrente e confermato dai giudici di primo grado, tale clausola, in modo ingiustificatamente restrittivo, non prevede la possibilità di produrre il DURC anche successivamente alla presentazione della domanda e, sotto tale aspetto, risulta in aperta violazione dell'art. 38, commi 2 e 3, della D.Lgs. n. 163/2006, a norma dei quali, rispettivamente:
"2. Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445"
"3. Ai fini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione di cui al presente articolo, si applica l'articolo 43 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445; resta fermo, per l'affidatario, l'obbligo di presentare la certificazione di regolarità contributiva di cui all'articolo 2, del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito dalla legge 22 novembre 2002, n. 266 e di cui all'articolo 3, comma 8, del decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e successive modificazioni e integrazioni…"
Alla presentazione del DURC da parte dell'aggiudicatario, inoltre, il decreto-legge n.185/2008, art. 16 bis comma 10, ha sostituito l'acquisizione d'ufficio da parte della stazione appaltante. La clausola del disciplinare è, altresì, in contrasto con il disposto regolamentare dell'art. 46, rubricato " Dichiarazioni sostitutive di certificazioni", del DPR 28/12/2000 n. 445 -Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa -, a norma del quale: "1. Sono comprovati con dichiarazioni, anche contestuali all'istanza, sottoscritte dall'interessato e prodotte in sostituzione delle normali certificazioni i seguenti stati, qualità personali e fatti:.. omissis… p) assolvimento di specifici obblighi contributivi con l'indicazione dell'ammontare corrisposto..". Coerentemente il successivo art. 48 - "Disposizioni generali in materia di dichiarazioni sostitutive", al 3 comma, prevede: "In tutti i casi in cui sono ammesse le dichiarazioni sostitutive, le singole amministrazioni inseriscono la relativa formula nei moduli per le istanze".
L'applicazione di queste norme avrebbe consentito, infatti, mediante il ricorso all'autocertificazione, proprio l'auspicata produzione solo nella fase successiva alla partecipazione del DURC in corso di validità.
Per quanto concerne, infine, la validità del DURC, l'art. 7 del DM 24/10/2007 n. 28578, dispone che il DURC ha validità mensile esclusivamente per la fruizione delle agevolazioni normative e contributive, mentre, nel solo settore degli appalti privati lo stesso ha una validità trimestrale. Ma nulla è detto con riferimento alla validità generale nel settore degli appalti pubblici e l'art. 39-septies del decreto legge 30 dicembre 2005, n. 273, convertito dalla legge 23 febbraio 2006, n. 51, dispone: "1. Il documento unico di regolarità contributiva di cui all' articolo 3, comma 8, del decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 ha validità di tre mesi".
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Lo ha affermato la Sezione Terza del Tribunale Amministrativo per la Puglia con la sentenza n. 2304 del 16 ottobre 2009, accogliendo il ricorso presentato contro la mancata conferma dell'aggiudicazione provvisoria di una procedura selettiva aperta per l'affidamento dei lavori di ristrutturazione e manutenzione straordinaria di una scuola elementare, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso sull'importo a base d'asta.
Nella fattispecie, la stazione appaltante aveva determinato di non confermare l'aggiudicazione provvisoria, ravvisando un'irregolarità non sanabile nella documentazione presentata e richiesta espressamente da disciplinare di gara. In particolare, la società aggiudicataria in via provvisoria aveva presentato la propria domanda di partecipazione, allegandovi copia autentica di un DURC con data antecedente di più di un mese dalla data della gara, unitamente a copia di una nuova richiesta inoltrata prima dell'inizio della gara stessa. Il disciplinare di gara richiedeva, infatti, la presentazione in originale o in copia autenticata nei modi previsti dagli artt. 18 e 19 del D.P.R. 445/2000, della certificazione di regolarità contributiva (DURC) in corso di validità e cioè non antecedente ad un mese dalla data della gara (art. 7 del D.M. 24/10/2007).
Come precisato dalla ricorrente e confermato dai giudici di primo grado, tale clausola, in modo ingiustificatamente restrittivo, non prevede la possibilità di produrre il DURC anche successivamente alla presentazione della domanda e, sotto tale aspetto, risulta in aperta violazione dell'art. 38, commi 2 e 3, della D.Lgs. n. 163/2006, a norma dei quali, rispettivamente:
"2. Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445"
"3. Ai fini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione di cui al presente articolo, si applica l'articolo 43 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445; resta fermo, per l'affidatario, l'obbligo di presentare la certificazione di regolarità contributiva di cui all'articolo 2, del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito dalla legge 22 novembre 2002, n. 266 e di cui all'articolo 3, comma 8, del decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e successive modificazioni e integrazioni…"
Alla presentazione del DURC da parte dell'aggiudicatario, inoltre, il decreto-legge n.185/2008, art. 16 bis comma 10, ha sostituito l'acquisizione d'ufficio da parte della stazione appaltante. La clausola del disciplinare è, altresì, in contrasto con il disposto regolamentare dell'art. 46, rubricato " Dichiarazioni sostitutive di certificazioni", del DPR 28/12/2000 n. 445 -Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa -, a norma del quale: "1. Sono comprovati con dichiarazioni, anche contestuali all'istanza, sottoscritte dall'interessato e prodotte in sostituzione delle normali certificazioni i seguenti stati, qualità personali e fatti:.. omissis… p) assolvimento di specifici obblighi contributivi con l'indicazione dell'ammontare corrisposto..". Coerentemente il successivo art. 48 - "Disposizioni generali in materia di dichiarazioni sostitutive", al 3 comma, prevede: "In tutti i casi in cui sono ammesse le dichiarazioni sostitutive, le singole amministrazioni inseriscono la relativa formula nei moduli per le istanze".
L'applicazione di queste norme avrebbe consentito, infatti, mediante il ricorso all'autocertificazione, proprio l'auspicata produzione solo nella fase successiva alla partecipazione del DURC in corso di validità.
Per quanto concerne, infine, la validità del DURC, l'art. 7 del DM 24/10/2007 n. 28578, dispone che il DURC ha validità mensile esclusivamente per la fruizione delle agevolazioni normative e contributive, mentre, nel solo settore degli appalti privati lo stesso ha una validità trimestrale. Ma nulla è detto con riferimento alla validità generale nel settore degli appalti pubblici e l'art. 39-septies del decreto legge 30 dicembre 2005, n. 273, convertito dalla legge 23 febbraio 2006, n. 51, dispone: "1. Il documento unico di regolarità contributiva di cui all' articolo 3, comma 8, del decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 ha validità di tre mesi".
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SONDAGGIO
A cura di Ilenia
Cicirello
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