IN CASO DI MODIFICA SOSTANZIALE DEL BANDO VA RIAPERTO IL PROCEDIMENTO DI GARA
23/09/2009
Nel caso in cui un bando di gara venga modificato per consentire il
subappalto o la partecipazione anche di ATI orizzontali, avviene
una modifica anche della griglia dei sub criteri di valutazione
indicata nel precedente bando comportando delle modifiche
sostanziali degli interessi coinvolti nella procedura di gara e,
dunque, la necessità di riaprire la procedura ai sensi dell'art.
70, comma 2 del Dlgs 163/2006 (Codice degli appalti).
Lo hanno affermato i giudici del Consiglio di Stato con la sentenza n. 5038 del 25 agosto 2009, accogliendo il ricorso presentato per la riforma della sentenza di un tribunale amministrativo regionale non aveva riscontrato vizi nell'azione svolta dalla stazione appaltante. In particolare, il TAR, alla modifica del bando che consentiva il subappalto in misura non superiore al 30% e la partecipazione di ATI orizzontali, non attribuiva valore di modificazione sostanziale della lex specialis di gara ma di mera informazione complementare, sia perché le condizioni di partecipazione erano implicitamente contenute nel bando, sia perché l'appellante non aveva dimostrato che il termine più lungo previsto dall'art. 70 del D.Lgs. n. 163 del 2006 le avrebbe consentito in concreto di ricorrere al subappalto o di partecipare ad ATI orizzontali.
Come giustamente rilevato dalla ricorrente, a seguito delle modifiche al bando di gara, era avvenuta la pubblicazione del nuovo bando di gara che aveva dato solo 25 giorni per la presentazione delle offerte in contrato con l'art. 70, comma 2 del Dlgs 163/2006 che prescrive per le procedure aperte (come nel caso di specie) un termine non inferiore a 52 giorni per la presentazione delle offerte decorrenti dalla data di trasmissione del bando di gara.
Nella prima formulazione del bando di gara era stato prescritto che sarebbero state ammesse alla gara oltre che alle singole imprese, anche i raggruppamenti temporaneo di tipo verticale ai sensi dell'art. 37 del D.Lgs. n. 163/2006, introducendo una disposizione limitativa e non certo ampliativa dei soggetti ammissibili. Analogamente, nel precisare il subappalto è consentito esclusivamente per la parte della fornitura, il disciplinare di gara intendeva escludere la possibilità del subappalto per le altre prestazioni che componevano il lotto di gara, in deroga all'espressa disposizione dell'art. 118, comma 2 del D.Lgs. 163/2006, secondo cui "tutte le prestazioni nonché lavorazioni, a qualsiasi categoria appartengano, sono subappaltabili e affidabili in cottimo".
Anche a prescindere che la modificazione del bando di gare ha investito anche la griglia dei sub criteri di valutazione in precedenza indicata, è da escludere la possibilità di assimilare le modifiche a precisazioni meramente formali non incidenti sull'assetto sostanziale degli interessi coinvolti nella procedura di gara perché di solo completamento di documenti o dichiarazioni già atti oppure di chiarificazione e di incertezze o equivoci generati dalla ambiguità delle clausole del bando. Dall'essenzialità delle predette modifiche ne consegue il carattere di vera e propria rinnovazione della lex specialis, dell'avviso di parziale rettifica del bando di gara e riapertura dei termini disposto dalla stazione appaltante in esercizio della potestà di parziale annullamento degli atti di gara, mantenendosi validi ed efficaci quelli nei cui confronti non sussistano ragioni d'illegittimità.
Per tale motivazione, la riapertura del procedimento comportava l'obbligo di osservare il termine per la ricezione delle offerte, che a norma dell'art. 70, comma 2 del D.Lgs. 163/2006 non può essere inferiore a cinquantadue giorni decorrenti dalla data di trasmissione del bando di gara.
In merito alle modalità di svolgimento delle gare d'appalto nel nostro Paese, ritieni corretta l'applicazione del criterio del massimo ribasso?
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SONDAGGIO
© Riproduzione riservata
Lo hanno affermato i giudici del Consiglio di Stato con la sentenza n. 5038 del 25 agosto 2009, accogliendo il ricorso presentato per la riforma della sentenza di un tribunale amministrativo regionale non aveva riscontrato vizi nell'azione svolta dalla stazione appaltante. In particolare, il TAR, alla modifica del bando che consentiva il subappalto in misura non superiore al 30% e la partecipazione di ATI orizzontali, non attribuiva valore di modificazione sostanziale della lex specialis di gara ma di mera informazione complementare, sia perché le condizioni di partecipazione erano implicitamente contenute nel bando, sia perché l'appellante non aveva dimostrato che il termine più lungo previsto dall'art. 70 del D.Lgs. n. 163 del 2006 le avrebbe consentito in concreto di ricorrere al subappalto o di partecipare ad ATI orizzontali.
Come giustamente rilevato dalla ricorrente, a seguito delle modifiche al bando di gara, era avvenuta la pubblicazione del nuovo bando di gara che aveva dato solo 25 giorni per la presentazione delle offerte in contrato con l'art. 70, comma 2 del Dlgs 163/2006 che prescrive per le procedure aperte (come nel caso di specie) un termine non inferiore a 52 giorni per la presentazione delle offerte decorrenti dalla data di trasmissione del bando di gara.
Nella prima formulazione del bando di gara era stato prescritto che sarebbero state ammesse alla gara oltre che alle singole imprese, anche i raggruppamenti temporaneo di tipo verticale ai sensi dell'art. 37 del D.Lgs. n. 163/2006, introducendo una disposizione limitativa e non certo ampliativa dei soggetti ammissibili. Analogamente, nel precisare il subappalto è consentito esclusivamente per la parte della fornitura, il disciplinare di gara intendeva escludere la possibilità del subappalto per le altre prestazioni che componevano il lotto di gara, in deroga all'espressa disposizione dell'art. 118, comma 2 del D.Lgs. 163/2006, secondo cui "tutte le prestazioni nonché lavorazioni, a qualsiasi categoria appartengano, sono subappaltabili e affidabili in cottimo".
Anche a prescindere che la modificazione del bando di gare ha investito anche la griglia dei sub criteri di valutazione in precedenza indicata, è da escludere la possibilità di assimilare le modifiche a precisazioni meramente formali non incidenti sull'assetto sostanziale degli interessi coinvolti nella procedura di gara perché di solo completamento di documenti o dichiarazioni già atti oppure di chiarificazione e di incertezze o equivoci generati dalla ambiguità delle clausole del bando. Dall'essenzialità delle predette modifiche ne consegue il carattere di vera e propria rinnovazione della lex specialis, dell'avviso di parziale rettifica del bando di gara e riapertura dei termini disposto dalla stazione appaltante in esercizio della potestà di parziale annullamento degli atti di gara, mantenendosi validi ed efficaci quelli nei cui confronti non sussistano ragioni d'illegittimità.
Per tale motivazione, la riapertura del procedimento comportava l'obbligo di osservare il termine per la ricezione delle offerte, che a norma dell'art. 70, comma 2 del D.Lgs. 163/2006 non può essere inferiore a cinquantadue giorni decorrenti dalla data di trasmissione del bando di gara.
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A cura di Ilenia
Cicirello
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