Il Decreto Sblocca Cantieri sblocca il concordato in bianco

25/07/2019

Nel recente periodo il ricorso al concordato preventivo in continuità aziendale da eccezione, quale sarebbe dovuta essere, è diventato purtroppo la regola, complice una situazione economica nazionale sempre più deficitaria soprattutto nel settore degli appalti pubblici.

E proprio il ricorso sempre più frequente a tale istituto ha dato origine ad annosi dibattiti che poggiano tutti sul paradosso che tale istituto sorto quale strumento teso a favorire e incentivare le imprese a autodenunciare la crisi finanziaria ed economica, onde consentire allo Stato di traghettare la impresa oltre la crisi salvaguardando l’interesse dei creditori tramite la garanzia rappresentata appunto dal controllo dello Stato, è diventato sulla base delle rigorose e spesso fuorvianti interpretazioni giurisprudenziali strumento che di fatto ostacola la continuità aziendale limitando l’esercizio di impresa laddove impedisce la partecipazione alle gare ad evidenza pubblica.

In un simile contesto il D.L. n. 32/2019, convertito con modificazioni dalla Legge n. 55/2019 (c.d. Decreto Sblocca Cantieri), pur non avendo risolto i numerosi dubbi emersi, è riuscito almeno a porre fine alla querelle insorta in relazione al c.d. concordato preventivo in bianco.

Come noto, l’art. 80, comma 5 del D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti) prevede l’esclusione automatica dalle gare e l’impossibilità di stipulare i contratti per l’operatore economico che si trovi sottoposto a procedura concorsuale con un’unica eccezione consistente nel concordato con continuità aziendale.

Tale istituto è stato introdotto dall’art. 33, comma 1, lettera h), del D.L. 22 giugno 2012, n. 83, convertito in Legge 7 agosto 2012, n. 134 (c.d. Decreto Sviluppo), tramite il quale è stato aggiunto l’art. 186 bis della L.F., teso a incentivare le imprese in crisi a denunciare per tempo la propria situazione di difficoltà economica e finanziaria, al fine di individuare una soluzione regolamentata sotto il controllo dell’autorità giurisdizionale per la prosecuzione dell’esercizio di impresa a garanzia da un lato della continuità impresa e dall’altro dei diritti dei creditori.

Al ricorrere di tale ipotesi e delle ulteriori condizioni stabilite dal ridetto art. 186 bis L.F. , (l’autorizzazione del Tribunale e/o del Giudice delegato su parere del commissario giudiziale se nominato, la relazione del professionista attestante la conformità del piano e la ragionevole capacità di adempimento, dichiarazione di garanzia e avvalimento di altro operatore economico almeno fino alle modifiche introdotte dal decreto sblocca cantieri, v. infra) il divieto di partecipazione alle gare non opera.

Ebbene in ordine a tale istituto la giurisprudenza e gli operatori del settore si sono suddivisi sulla ammissibilità di estendere tale deroga anche alla c.d. ipotesi di concordato prenotativo o in bianco previsto dall’art. 161, 6° c., L.F.^, che consente all’imprenditore di depositare il ricorso contenente la domanda di concordato unitamente ai soli bilanci degli ultimi tre esercizi ed all’elenco nominativo dei creditori con l'indicazione dei rispettivi crediti, riservandosi di presentare la proposta, il piano e la documentazione prevista dalla ridetta norma entro un termine fissato dal giudice.

Da un lato infatti si è andato formando un orientamento positivo sostanzialmente basato sulla ratio della continuità e della tutela dell’impresa in crisi, in base al quale si riteneva che ai fini della applicabilità della deroga fosse sufficiente il deposito dell’istanza di ammissione al concordato (cfr. Cons. Stato, V, n. 6272/2013 e n. 6303/2014; IV, n. 3344/2014 e n. 1091/2015) in quanto, anticipando i contenuti del piano in corso di redazione e fornendo l’ulteriore documentazione prevista dalla norma, il debitore in pre-concordato poteva essere autorizzato a partecipare alle gare e non andava escluso dalle gare (cfr. ex plurimis C.d.S., sez. III, n. 1772/2018; C.d.S., n. 426/2016,; C.d.S., sez. V, n. 6272/2013 e n. 6303/2014; Cons. Stato, sez. IV, n. 3344/2014 e n. 1091/2015; Cons. Stato, sez. III, n. 5519/2015; TAR Lazio, I, n. 3421/2016; TAR Sardegna, I, n. 494/2016; Cons. Stato, III, n. 5519/2015; IV, n. 1091/2015, cit.; TAR Lazio, I, n. 3421/2016; TAR Sardegna, I, n. 494/2016 e anche più recentemente Cons. Stato, III, 20 marzo 2018, n. 1772; Consiglio di Stato n. 5371 del 13 settembre 2018).

La stessa ANAC, con determinazione del 8 aprile 2015 n. 5, riferendosi specificamente alla citata norma del concordato in continuità e alla fattispecie del c.d. concordato “in bianco”, rimeditando l’avviso espresso con la determinazione n. 3/2014, ha osservato che “deve ritenersi che la medesima norma consenta all'impresa di mantenere, nelle more del termine intercorrente tra la presentazione della domanda e la presentazione del piano di continuità, la qualificazione posseduta (attestazione SOA); ciò, di fatto, sul presupposto che persiste il requisito generale di cui all'art. 38, comma 1, lett. a), del Codice dei contratti pubblici.”

E tale impostazione è stata ribadita anche nella bozza delle linee guida pubblicate sul relativo sito internet.

Dall’altro lato si è invece andato formando un orientamento opposto secondo il quale l’operatore economico, che ha presentato domanda di concordato in bianco non è equiparabile al soggetto che abbia presentato una domanda di concordato in continuità ed in quanto tale può solo proseguire l’esecuzione dei contratti pubblici già stipulati previa autorizzazione del Giudice (cfr. Tar Bolzano n. 112/18, confermato da Cons. St., Sez. VI, n. 5919/18; in senso analogo, Tar Torino, Sez. II, n. 544/15 e più recentemente Tar Torino, Sez. II, n. 260/19; ordinanza del Consiglio di Stato, sez. V, del 2 febbraio 2018 n. 686, che ha rimesso alla Corte di giustizia UE la relativa questione, sulla quale la Corte di Giustizia UE si è pronunciata confermando la impossibilità di assimilazione tra i due soggetti e la legittimità della esclusione del soggetto che “ha presentato un ricorso al fine di essere ammesso al concordato preventivo, riservandosi di presentare un piano che prevede la prosecuzione dell’attività”).

Pù recentemente tale impostazione è stata confermata dal Consiglio di Stato con la sentenza del 13 giugno 2019 n. 3984, ove dopo avere svolto una accurata ed approfondita disamina della disciplina del concordato “in bianco” e del concordato “con continuità aziendale” , ritenendo che la partecipazione alle gare a evidenza pubblica rientrare nella categoria degli atti di straordinaria amministrazione e che l'istanza del debitore di ammissione al concordato preventivo costituisce una condizione impeditiva alla partecipazione, che può essere superata solo mediante l'adempimento degli obblighi documentali contemplati da tale disposizione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 29 maggio 2018 n. 3225), ha concluso che la domanda di concordato in bianco risulta inidonea, anche se accompagnata dalla autorizzazione rilasciata nelle more dal Tribunale fallimentare, a partecipare alla gara di evidenza pubblica, occorrendo gli ulteriori requisiti prescritti dall’art. 186 bis L.F.

Indubbiamente l’orientamento positivo finora prevalso risulta più coerente con la funzione dell’istituto del concordato, che è quella di guidare l’impresa oltre la crisi, anche preservando la capacità della stessa a soddisfare meglio i creditori attraverso l’acquisizione di nuovi appalti.

Appare infatti una contraddizione in termini distinguere tra il soggetto che è ammesso al concordato in continuità e colui il quale ha invece presentato una domanda, ancorchè prenotativa e comunque inibire la partecipazione alle gare per l’affidamento dei pubblici contratti nelle more tra il deposito della domanda e l’ammissione al concordato (v. in termini Cons. Stato, 27 dicembre 2013 n. 6272).

La procedura di concordato preventivo inizia tramite il deposito del ricorso, prosegue con l’apertura del procedimento e si conclude con la omologazione del concordato, che è vincolante per tutti i creditori anteriori, si noti, al deposito del ricorso e non alla apertura del concordato.

Trattasi dunque di una fattispecie a formazione progressiva, i cui effetti giuridici e sostanziali decorrono dalla data di presentazione della domanda.

Tale momento, quindi, dovrebbe costituire il discrimine tra la situazione giuridica precedente e successiva del soggetto giuridico, al quale dovrebbero ricondursi anche le prerogative riconosciute dal legislatore tramite l’art. 186 bis e l’attuale art. 110 del d.lgvo 50/2016.

Ad ogni modo tale dibattito deve ritenersi oramai superato dalle modifiche introdotte dal legislatore con il decreto legge c.d. “sblocca cantieri”, ove il legislatore, precorrendo l’entrata in vigore del decreto legislativo 12 gennaio 2019, n.14 (che riguarda come noto il codice della crisi e della insolvenza e che entrerà in vigore il 15 agosto 2020,) ha modificato l’art. 110 del d.lgvo 50/2016, definitivamente sancendo la applicabilità della deroga di cui all’art. 186 bis L.F. anche alle imprese che hanno presentato una domanda di concordato in bianco, sposando la tesi finora perorata dalla prevalente giurisprudenza.

In particolare l’art. 110 è stato così modificato:

“….omissis…

4. Alle imprese che hanno depositato la domanda di cui all’articolo 161, sesto comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, si applica l’articolo 186-bis del predetto regio decreto. Per la partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici tra il momento del deposito della domanda di cui al primo periodo ed il momento del deposito del decreto previsto dall’articolo 163 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 è sempre necessario l’avvalimento dei requisiti di un altro soggetto.

5. L'impresa ammessa al concordato preventivo non necessita di avvalimento di requisiti di altro soggetto.

Considerato che le suddette disposizioni si applicheranno alle procedure pubblicate dopo l’entrata in vigore del decreto legge, almeno per il futuro non vi sarà, dunque, più alcun dubbio sulla possibilità dell’operatore economico di beneficiare della deroga prevista per la ipotesi di concordato in continuità aziendale, anche qualora si sia avvalso della facoltà di depositare un concordato in bianco.

Anche se la prescrizione che, nel periodo intercorrente tra il deposito della domanda e il decreto di apertura della procedura concorsuale, la partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici è ammessa a condizione dell’avvalimento dei requisiti di altro soggetto, pone un limite operativo tassativo alla partecipazione alle gare dei soggetti in concordato in continuità aziendale, che probabilmente – ma solo il futuro potrà dircelo – renderà scarsamente praticabile tale opzione, presupponendo la individuazione di un soggetto che di fatto deve impegnarsi contrattualmente anche nei confronti della stazione appaltante per garantire un operatore economico in dichiarata crisi economico-finanziaria.

A cura di Avv. Gianluca Luzi - Massimo Frontoni Avvocati