Il calcolo della soglia di anomalia: nuove indicazioni dal TAR Catania

Al fine di non rendere predeterminabile l'andamento delle gare, il Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (c.d. Codice dei contratti), quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e il numero delle offerte ammesse è pari o superiore a 5, ha previsto che la congruità delle offerte sia valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia.

Come abbiamo già visto (leggi articolo), l'art. 97, commi 2 e 2-bis del Codice dei contratti prevedono due metodologie di calcolo in funzione del fatto che le offerte ammesse siano pari o superiori a 15, o inferiori a 15. Nel primo caso (offerte ammesse pari o superiori a 15), la soglia di anomalia è calcolata in base al seguente procedimento:

a) calcolo della somma e della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10%, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell’effettuare il calcolo del dieci per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare;
b) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a);
c) calcolo della soglia come somma della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico dei ribassi di cui alla lettera b);
d) la soglia calcolata alla lettera c) viene decrementata di un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b).

Ha creato qualche problema l'applicazione della lettera d), ovvero il valore di cui deve essere decrementata la prima soglia di anomalia (lettera c)). Problema che è stato definitivamente risolto dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione di Catania con la sentenza n. 2191 del 16 settembre 2019 con la quale ha accolto il ricorso presentato per l'annullamento previa sospensiva, di tutti gli atti di una procedura di gara con la quale la gara è stata aggiudicata alla controinteressata, in luogo della ricorrente.

In particolare, secondo la ricorrente, la Stazione Appaltante avrebbe errato nel calcolo della soglia di anomalia. Sostiene la società ricorrente che il decremento previsto dell’art.97 del d.lgs. n. 50/2016 vada inteso nel senso della sottrazione tra i due valori percentuali, quello della soglia di cui alla lett.c) e quello del prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi applicato allo scarto medio, nel caso individuato in 0,4819.

Di contro, il seggio di gara, anziché effettuare la sottrazione imposta dalla norma (24,742885714286% - 0,4819% = 24,260984571459 %), avrebbe ritenuto di moltiplicare in negativo il secondo valore percentuale, considerando erroneamente il primo valore come unitario e non come percentuale e fissando in tal modo la soglia di anomalia al 24,62365%.

Il calcolo effettuato dal TAR

I giudici di primo grado, dando ragione al ricorrente, hanno rilevato che ai fini dell’individuazione della soglia di anomalia, a norma del comma 2 della lett. d) dell’art.97 del codice, si procede come segue: “la soglia calcolata alla lettera c) è decrementata di un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi ci cui alla lettera a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b)”.

La norma prevede, quindi, una sottrazione tra la soglia calcolata alla lettera c) (nel caso individuata dalla stazione appaltante in 24,74289%) e il prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a) - e quindi 8X6, ossia 48, essendo la somma dei ribassi di cui alla lettera a) pari a 284,8671 - applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b) (pari a 24,74289) e quindi 24,74289*48% pari a 0,4819; ne consegue che sottraendo 24,74289 e 0,4819 si ottiene 24,26099 e non la cifra individuata dalla stazione appaltante in 24,62365, con le dovute conseguente in termini di aggiudicazione, secondo i ribassi di cui al detto verbale.

Secondo il TAR, la lettera della norma in questione induce a ritenere che l’operazione matematica di “decremento” di cui all’art.97, comma 2, lett. d), indica una sottrazione tra i due valori come sopra individuati, mentre l’espressione “valore percentuale” fa riferimento alla grandezza numerica oggetto della sottrazione. Di contro, l’operazione effettuata dall’amministrazione - ossia 24,74289 % (soglia lett. c) x 0,4819/100 = 24,74289 – 0,1192 = 24,62365 - non appare in linea con la lettera della norma in questione.

Peraltro, secondo quanto emerge dalla stessa memoria difensiva dell’amministrazione, il criterio ritenuto corretto dalla ricorrente – che, come detto, secondo il Collegio è quello più aderente al dato letterale – è stato di recente ritenuto corretto dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (MIT). In particolare, con la circolare del 5 luglio 2019, il MIT ha fornito un’interpretazione risolutiva della suddetta disposizione per risolvere le criticità operative, evidenziando che l’algoritmo da utilizzare per implementare quando disposto dall’art. 97, comma 2 del codice è il seguente:

Soglia di anomalia (SA) = (MAR + SMA) - SMA x (c1xc2)/100

ovvero

SA = MAR + SMA x [1-(c1xc2)/100]

dove

SA = soglia di anomalia
MAR = media aritmetica calcolata come descritto alla lettera a) dell’articolo 97, comma 2
SMA = scarto medio aritmetico
c1 = primo decimale dopo la virgola della somma dei ribassi
c2 = secondo decimale dopo la virgola della somma dei ribassi.

A cura di Redazione LavoriPubblici.it

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