La consegna, l’inizio e l’andamento dell’appalto

di Vincenzo Lombardo - 19/06/2020

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Capita, talvolta, nell’attività professionale, di imbattersi in appalti nei quali alcune attività, propedeutiche all’approvazione dei progetti ed alla realizzazione dell’opera, vengano affidate agli appaltatori.

Si vuole, nelle considerazioni che seguono, valutare se sia normativamente ammissibile e/o conveniente o meno, per l’aspetto economico e per il conseguente impegno di risorse, un tale modo di procedere.

Delle suindicate attività, esemplificativamente, possono citarsi: nulla osta urbanistici, della soprintendenza bb.cc.aa e/o del genio civile, espropriazioni, bonifica bellica, autorizzazioni o concessioni di enti proprietari delle strade, ferrovie, aeroporti, attraversamenti di alvei di fiumi o torrenti, parallelismi stradali o ferroviari, ecc.

I provvedimenti relativi richiedono tempi più o meno lunghi sia per le eventuali modifiche alle opere progettate dalle committenti e sia per eventuali adeguamenti a situazioni particolari imposti dagli enti ai quali sono avanzate le richieste.

In taluni appalti, gli oneri per l’acquisizione degli assensi delle autorità (autorizzazioni, nulla osta, ecc), per particolari condizioni, sono riportati ed accettati dagli appaltatori in sede di stipula del contratto d’appalto.

Poiché, come per precedenti studi, le considerazioni che seguono, riguardano il risarcimento del danno provocato dalle committenti pubbliche, per le quali la soccombenza, nei giudizi instaurati dalla controparte, per la massima parte, è addossata alle committenti stesse1, è sembrato opportuno, ed anche utile, cercare di approfondire l’argomento.

Le conclusioni alle quali si è pervenuti, come tutti i pareri, saranno opinabili, ma è necessario riflettere sui risultati riguardanti gli appalti, nei quali l’acquisizione di autorizzazioni e/o di nulla osta siano stati affidati agli appaltatori. Sarebbe estremamente istruttivo verificare se, per tutti o per alcuni di essi, i termini contrattuali siano stati o meno rispettati e se, per i maggiori termini, gli appaltatori abbiano richiesto maggiori compensi e di quale entità.

Dalla concisa elencazione degli enti, che devono rilasciare autorizzazioni o nulla osta, risulta evidente che non sempre i suddetti provvedimenti possono essere rilasciati in tempi brevi o semplicemente ragionevoli per i motivi più vari che, solitamente, vengono classificati, nelle forme più caste, come i soliti motivi burocratici, che, però, in termini di risorse per eventuali risarcimenti di danni e di ritardi, costano molto alla collettività.

Per rendere concreto quanto segue, facendo riferimento alle espropriazioni o al calcolo di strutture o alla bonifica bellica o ad altro, è sembrato necessario approfondire gli argomenti indicati nell’indice.

Cenni sulle norme di progettazione

Dal 1861 ad oggi, nell’ex regno d’Italia e nella successiva repubblica italiana, sono stati emanati quattro impianti normativi, ciascuno dei quali costituisce lex specialis, per la realizzazione e per la gestione delle opere pubbliche. Per mera completezza, è opportuno rammentare che il quarto impianto non è ancora a regime, in quanto mancano alcuni provvedimenti gestionali, previsti nell’originario decreto legislativo. Sembra anche che sia in corso l’aggiornamento e/o la semplificazione dell’intero impianto.

Per memoria e per qunto è (o può) essere utile, si rammentano i principali provvedimenti:

1. Legge 20 marzo 1865, n. 2248 - a. Legge sulle opere pubbliche - Alleg. F;

b. D.M. 29 maggio 1895 - Regolamento per la compilazione dei progetti di opere dello Stato che sono nelle attribuzioni del Ministero dei lavori pubblici. - Vi è previsto, per la prima volta, la predisposizione del progetto di massima (artt. 3 ss.) e del progetto definitivo (artt. 10 ss., oggi esecutivo);

c. R.D. 25 maggio 1895, n. 350. Regolamento per la direzione, contabilità e collaudazione dei lavori dello Stato che sono nelle attribuzioni del Ministero dei Lavori Pubblici (artt. 120);

d. D.P.R. 16 luglio 1962, n. 1063 - Nuovo capitolato generale d’appalto per le opere pubbliche di competenza del ministero dei ll.pp. - Esteso alle opere di competenza dell’assessorato dei ll.pp. (nota: Sicilia) con D.A. 20 agosto 1962, n. 2490;

2. a. Legge 11 febbraio 1994, n. 109 - a. Legge quadro in materia di lavori pubblici (artt. 38).

- nell’art. 5.bis è prescritto 5-bis - L’esecuzione da parte dell’impresa avviene in ogni caso soltanto dopo che la stazione appaltante ha approvato il progetto esecutivo;

- è introdotto l’art. 31-bis - Norme acceleratorie in materia di contenioso (bonario accordo);

b. D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 - Regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni. (artt. 232 e 13 allegati)

Per quanto si esporrà ed anche se abrogato, si riporta uno stralcio dell’art. 47 (Validazione del progetto): 1. Prima della approvazione, il responsabile del procedimento procede con i progettisti a verificare la conformità del progetto esecutivo alla normativa vigente ed al documento preliminare alla progettazione. In caso di appalto integrato la verifica ha ad oggetto il progetto definitivo.

La validazione riguarda fra l’altro: ………omissis ………;

l) l’acquisizione di tutte le approvazioni ed autorizzazioni di legge, necessarie ad assicurare l’immediata cantierabilità del progetto; ……… ;

c. D.M. 19 aprile 2000, n. 145 - Regolamento recante il capitolato generale d’appalto dei lavori pubblici, ai sensi dell’articolo 3, comma 5, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni.

3. a. D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 - Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (artt. 257 ed allegati XXII);

b. D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 - Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante <<Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE>> (artt. 359 e 15 allegati).

4. a. D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 - Nuovo codice degli appalti e delle concessioni. (artt. nn. 220 ed allegati XXV).

Nell’art. 23, c. 8, si legge: 8. Il progetto esecutivo, redatto in conformità al progetto definitivo, determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare, il relativo costo previsto, il cronoprogramma coerente con quello del progetto definitivo, e deve essere sviluppato ad un livello di definizione tale che ogni elemento sia identificato in forma, tipologia, qualità, dimensione e prezzo. ……

Nell’art. 59 (Scelta delle procedure e oggetto del contratto). Nel comma uno, è disposto …… omissis…… Fatto salvo quanto previsto al comma 1-bis, gli appalti relativi ai lavori sono affidati, ponendo a base di gara il progetto esecutivo, il cui contenuto, come definito dall’art. 23, comma 8, garantisce la rispondenza dell’opera ai requisiti di qualità predeterminati e il rispetto dei tempi e dei costi previsti. …… omissis …… .

b. D.M. 7 marzo 2018, n. 49 - “Regolamento recante:<< Approvazione linee guida sulle modalità di svolgimento delle funzioni del direttore dei lavori e del direttore dell’esecuzione>> (artt. 28).

Si osserva solamente che il progetto esecutivo, nelle parti significative ed a parte i dettagli, è definito con le stesse parole nei tre ultimi impianti e cioè nell’art.16, c. 5, della legge n. 109/1994, nell’art. 93, c. 5, del d.lgs. n. 163/2006 e nell’art. 23, c. 8 del d.lgs.n. 50/2016.

Tenuto anche conto che devono essere mandati in gara soltanto progetti esecutivi e che sono anche disciplinate forme particolari di consegna (parziali, d’urgenza, ecc), le caratteristiche e le qualità dei progetti esecutivi degli ultimi tre impianti normativi devono essere uguali (cfr anche giurisprudenza e dottrina) ed, in particolare, i progetti stessi devono essere immediatamente cantierabili (cfr paragr. 01.00 ed anche infra).

Il progetto esecutivo

Lo scopo delle verifiche e della validazione dei progetti era ed è quello di garantire che siano state rispettate le prescrizioni legislative e regolamentari, che disciplinano le varie fasi della progettazione, perché l’appalto possa svolgersi senza anomalie, senza necessità di varianti e/o di sospensioni dei lavori, che non siano determinate da fatti imprevisti ed imprevedibili, e senza che sorgano (o che almeno si riducano) eventuali contestazioni con l’appaltatore.

Occorre, di fatto, prendere coscienza che l’esecutività del progetto, qualunque sia l’impianto normativo di riferimento, con la predisposizione dei dettagli delle strutture e degli impianti e con i vincoli imposti alla progettazione (paragr. 01.00), è una prescrizione normativa cogente, che deve essere rigorosamente rispettata e non è soggetta ad alcuna interpretazione.

Il confronto e l’applicazione delle norme

La progettazione, articolata nei tre livelli di approfondimenti successivi (preliminare, definitiva ed esecutiva), era definita, per i vari livelli, negli articoli indicati negli ultimi commi del paragr. 01.00 oggi abrogata, e che non si riportano per economia espositiva (cfr infra).

L’importanza della caratteristica dell’esecutività era resa evidente dal contenuto del comma 5-bis dell’art. 19 della stessa legge n. 109/1994 (Sistemi di realizzazione dei lavori pubblici), il quale disponeva che L’esecuzione da parte dell’impresa avviene in ogni caso soltanto dopo che la stazione appaltante ha approvato il progetto esecutivo.

Il progetto, perché potesse essere approvato, doveva essere verificato e validato ed, in particolare, doveva soddisfare le condizioni riportate nel d.p.r. n. 554/1999. Per quanto si esporrà ai fini del presente studio, pertanto, si noti che dovevano essere acquisite, fra l’altro, anche tutte le approvazioni ed autorizzazioni di legge ed, in definitiva, il progetto stesso doveva essere immediatamente cantierabile (art. 47, c.1, lett.l).

Nel regolamento n. 207/2010, anch’esso abrogato, gli artt. 46-49 del d.p.r. n. 554/99 erano stati sostituiti con gli artt. 44-59 nei quali vi erano indicati, oltre alle finalità delle verifiche, gli organi che avrebbero dovuto occuparsene, gli aspetti generali, tecnici ed amministrativi, da rispettare, la documentazione da controllare, la stima economica, le garanzie che dovevano essere prestate dall’organo di verifica, ecc.

Il requisito essenziale del progetto verificato deve o dovrebbe essere la cantierabilità, come espressamente previsto nell’art. 47 del citato decreto presidenziale (D.p.r. n. 554/99 - Art. 47, c. 2 lett.l: l) l’acquisizione di tutte le approvazioni ed autorizzazioni di legge, necessarie ad assicurare l’immediata cantierabilità del progetto.).

Nel regolamento n. 207/2010, l’espressione ‘immediata cantierabilità’ non figurava esplicitamente, ma risultava con chiarezza sia dal contenuto dell’art. 53, c. 2 lett. i, che prescriveva l’acquisizione di tutte le approvazioni ed autorizzazioni di legge, e sia dall’art. 106, c. 3, che disponeva l’accertamento relativo al permanere delle condizioni che consentono l’immediata esecuzione dei lavori. In mancanza del suddetto requisito (ibidem) non doveva procedersi alla stipula del contratto ed alla consegna dei lavori.

L’interesse del legislatore per evitare remore all’inizio dei lavori è provato anche dalle cautele predisposte, simili o addirittura uguali, in tutti gli impianti normativi e da mettere in atto prima dell’esperimento della gara d’appalto ed, in particolare:

Art. 5 del r.d. n. 350/1895;  Art. 71 del d.p.r. n. 554/1999;

Art. 206 del d.p.r. n. 207/2010;  Art. 4, c. 1 lettere a) e b) del d.m. n. 49/20162.

Per la consegna dei lavori, cfr infra.

Alcuni pareri qualificati e la dottrina

L’Autorità, ha chiarito, via via, sia cosa debba intendersi per cantierizzazione (determinazione n. 4 del 31-01-01), sia quando è possibile procedere alla consegna dei lavori con riserva di legge (determinazione n. 2 del 02-03-05) e sia (deliberazione n. 236 del 06-06-01) che la clausola, che sposti sull’impresa appaltatrice l’assunzione di responsabilità circa la corretta redazione del progetto esecutivo, laddove la predisposizione di esso spetti al committente, costituisce clausola «tanquam non esset» … omissis … .

La dottrina3 ha precisato che la consegna dei lavori non debba costituire una procedura meramente simbolica, ma deve consentire l’inizio ed il completamento dell’opera. E’evidente che, in mancanza di un progetto verificato e validato in modo corretto, i lavori non dovrebbero neanche essere mandati in gara o, peggio, iniziati.

Nel brano riportato in appendice è ribadito che la mancata disponibiltà, totale o in parte, dell’area interessata dai lavori, o la presenza di linee elettriche, telefoniche, telegrafiche, acquedotti e simili, non rimossi o rimossi con ritardo dall’amministrazione, ecc, o altre cause ed impedimenti, tutte imputabili alla committente, che comportino, comunque, danni per la conseguente perdita o riduzione della produzione di cantiere, devono essere rimborsati all’appaltatore.

La cassazione (paragr. 02.03) ha chiarito che le norme, che disciplinano la predisposizione del progetto esecutivo, sono imperative4 e, come tali, inderogabili.

La giurisprudenza

La giurisprudenza5 ha costantemente confermato il suddetto indirizzo ribadendo il vincolo della cooperazione della committente, che deve essere tale da consentire all’appaltatore l’esecuzione dell’opera senza remore e senza maggiori oneri fin dalla consegna dei lavori.

Di particolare importanza ed interesse è la sentenza n. 18644/10 della cassazione, nella quale è precisato che …… Rientra tra le norme imperative quella che attribuisce all'amministrazione o all'ente aggiudicatore dell'appalto la predisposizione del progetto esecutivo dell'opera pubblica, sulla cui base soltanto si può procedere all'affidamento dei lavori, con la conseguenza che il comune che non abbia adempiuto l'obbligo, nascente da norma di legge inderogabile, di mettere a disposizione dell'appaltatore il progetto esecutivo (comprensivo, in particolare, "dei calcoli esecutivi delle strutture"), norma perciò automaticamente sostituita, ai sensi dell'art. 1339 c.c., alla regola pattizia dichiarata nulla, deve individuarsi come la parte responsabile della risoluzione del contratto d'appalto.

La stessa corte qualifica, per il caso specifico, la norma come inderogabile.

La consegna dei lavori ed il termine di esecuzione

Il legislatore dei primi impianti normativi ha preso atto dell’importanza del tempo impiegato dall’appaltatore per la realizzazione dell’opera appaltata e ne ha disciplinato i diversi aspetti. In particolare, il tempo dell’appalto, essenzialmente, è composto dal tempo iniziale, fissato nel contratto originario e, poi, via via, qualora ne ricorressero i presupposti, implementato con il termine suppletivo, assegnato per l’esecuzione degli eventuali maggiori lavori, con le proroghe, con i termini compresi fra le sospensioni e le riprese dei lavori, con la novazione del termine, ecc.

Ciascuna delle forme suddette era minuziosamente disciplinata nei regolamenti emanati ed, oggi abrogati.

Fra le cautele predisposte dal legislatore per garantire il corretto svolgimento della consegna dei lavori, deve essere menzionato il contenuto dell’art. 5 del d.m. n. 49/2016 nel quale è ribadito che non devono esistere impedimenti per l’avvio e la prosecuzione dei lavori6 (conforme all’art. 130, c. 1 lett. c, del d.p.r, n. 554/99 ed all’art. 154, c. 1 lett. c, del d.p.r. n. 207/2010).

E’ evidente, anche se è banale ripeterlo, che l’aggettivo immediata, sia per la cantierabilità (d.p.r. n. 554/99) che per l’esecuzione dei lavori (d.p.r. n. 207/10) escludeva che potessero essere rinviati al periodo successivo alla consegna o essere accollati all’appaltatore la redazione dei calcoli delle strutture e degli impianti e/o l’acquisizione di autorizzazioni di enti esterni alla committente e/o qualunque altro onere che potesse, comunque, ritardare la formazione del cantiere ed il conseguente ritardo nell’inizio dei lavori.

Alcune brevi osservazioni

Si osserva:

  1. anche se superfluo, è bene tenere presente che gli enti che devono rilasciare autorizzazioni, relativi ad aspetti urbanistici e/o architettonici e/o ad interferenze e/o a servizi, anche aerei o nel sottosuolo, e/o riguardanti strutture o impianti, ecc potrebbero richiedere modifiche o integrazioni al progetto loro trasmesso per il nulla osta richiesto, con conseguenti maggiori spese e che comportano sistematicamente ritardi nell’esecuzione dell’opera e possibile contenzioso con l’esecutore;
  2. se nei terreni, nei quali devono essere eseguiti i lavori, deve essere effettuata la c.d. bonifica bellica, per la cui esecuzione è necessario l’intervento di un organo terzo specializzato ed autorizzato, non è possibile né iniziare i lavori né predisporre il cronoprogramma, né l’appaltatore può prenotare le forniture dei materiali, né può organizzare i propri lavori, che dipendono da fatto del terzo. Sembra fuori discussione, per l’inevitabile ritardo nell’inizio dei lavori, la responsabilità della committente, che non ha prestato la propria collaborazione7;
  3. non determina concorso di colpa il fatto che l’appaltatore non abbia eccepito carenze progettuali, in quanto grava sulla committente l’onere della corretta progettazione8;
  4. le consegne parziali, anche previste contrattualmente nell’esecuzione di alcuni appalti, non consentono né che l’esecuzione dei lavori possa essere protratta oltre i termini contrattuali9 né che i lavori possano essere frazionati indefinitamente trasformando l’appaltatore in nudus minister e l’appalto ordinario in altro a regia, concettualmente ed esecutivamente diverso dal primo e che potrebbe consentire all’appaltatore di richiedere, oltre ai danni, anche la risoluzione del contratto.

Si è riportato il suddetto breve richiamo relativo alla progettazione, in quanto, d’accordo, anche se in parte, con quanti hanno affrontato l’argomento, si ritiene che le richieste di risarcimento del danno abbiano origine, essenzialmente, da errori e lacune nella progettazione e, solamente in minima parte, da fatti imprevisti ed imprevedibili.

Conclusioni

Il legislatore italiano, in merito alla consegna ed all’inizio dei lavori, ha adottato un comportamento coerente ed omogeneo negli impianti normativi (paragr. 01.00), che disciplinano l’esecuzione dei lavori pubblici, disponendo la concreta e non simbolica consegna e regolando, in modo rigoroso, gli istituti che consentono il prolungamento del termine contrattualmente fissato.

Da quanto esposto, si osserva sinteticamente:

  1. la norma, che disciplina l’esecuzione delle opere pubbliche è definita lex specialis;
  2. le norme prescrivono che i progetti esecutivi possono essere appaltati soltanto se, effettuati, da parte del d.l., gli accertamenti di rito, risulti che non siano presenti impedimenti alla realizzazione del progetto, sopravvenuti dopo l’approvazione dello stesso (paragr. 02.01: art. 4 del d.lg. n. 50/2016);
  3. possono essere appaltati, con esclusione delle deroghe normativamente individuate, soltanto progetti esecutivi, i quali, come tali (paragr. 01.00) e per qualunque impianto normativo, devono essere immediatamente cantierabili;
  4. l’Autorità (deliberazione n. 236 del 06-06-01) ha chiarito che è nulla la clausola che sposti sull’appaltatore la responsabilità della progettazione esecutiva, se quest’ultima, per prescrizione normativa, è compito della committente (paragr 02.02);
  5. il d.l., nel verbale di consegna dei lavori, deve dichiarare (art. 5 del d.m. n. 49/2016) che non esistono impedimenti per l’avvio e la prosecuzione dei lavori (paragr. 03.00);
  6. la dottrina ha precisato che la consegna non deve essere un atto formale o simbolico, ma deve consentire l’avvio ed il completamento dell’opera (paragr. 02.02);
  7. la giurisprudenza (paragr. 02.03) ha ribadito costantemente il vincolo della cooperazione della committente ed ha confermato, inoltre, che Rientra tra le norme imperative quella che attribuisce all'amministrazione o all'ente aggiudicatore dell'appalto la predisposizione del progetto esecutivo dell'opera pubblica. Ha precisato, inoltre, che la norma è inderogabile;
  8. non è possibile preventivare i tempi necessari per le acquisizioni delle autorizzazioni, in quanto ogni ente, oltre alla legge ed ai regolamenti interni specifici, ha propri usi e costumi, che si sono formati e cristallizzati nel tempo in base alla struttura, al personale disponibile e preparato e che è costretto ad applicare norme estemporanee ed in continua evoluzione;
  9. tutti gli enti, che devono rilasciare una qualsiasi autorizzazione, possono richiedere modifiche o integrazioni alle previsioni della committente, che devono essere accettate se correttamente formulate, e comportano la modifica, modesta o significativa, del progetto originario.

E’ evidente che, se le modifiche sono richieste nella fase precontrattuale, la committente può adottare i rimedi previsti dalle norme senza contrattare nulla con nessuno, dato che i lavori non sono stati ancora affidati e può continuare ad applicarsi la procedura fissata dalla norma.

Qualora, invece, le espropriazioni o i nulla osta per la bonifica bellica o altro non siano stati acquisiti prima dell’appalto, ma siano state inserite nel progetto, le suddette acquisizioni devono essere effettuate dall’appaltatore.

La situazione, nel secondo caso, cambia completamente ed a seconda dell’autorizzazione mancante.

Nella peggiore delle ipotesi si dovrà predisporre un verbale di sospensione dei lavori e nella migliore un verbale di consegna parziale.

Le conseguenze sono quelle note da sempre: maggiori costi, anche perché dovrà tenersi conto delle esigenze dell’appaltatore, maggiori tempi di esecuzione, inapplicabilità del cronoprogramma originario, perizia di variante o di variante e suppletiva, possibilità o certezza del contenzioso con l’appaltatore, soccombenza parziale o totale della committente, ecc.

Non sembra possa esistere un minimo aspetto positivo per la seconda ipotesi.

In definitiva, a giudizio di chi scrive, il progetto da eseguire e, quindi, da appaltare deve essere esecutivo, cantierabile e, come tale, deve essere dotato di tutte le autorizzazioni, concessioni, nulla osta, ecc. Non devono esistere, inoltre, impedimenti dovuti a qualsiasi causa, che devono essere eliminati, a cura della committente, prima della consegna e dell’avvio dei lavori e fino al collaudo dell’opera realizzata.

A cura di Ing. Vincenzo Lombardo già ing. capo dell’U.T. della provincia di Catania
Ing. Mario G. Palazzolo, Ing. Biagio Andrea Lombardo, Ing. Enrico Maria Lombardo

Appendice

1. L‘eventuale perdita di produzione di cantiere, che, qualora ne ricorrano i presupposti, deve essere risarcita all’appaltatore, è resa più pesante dalla soccombenza nei giudizi instaurati nei confronti della pubblica amministrazione, come risulta, per gli arbitrati sia liberi che amministrati, dalle relazioni al parlamento dell’Avcp (Autorità di vigilanza dei contratti pubblici). Risulta che quest’ultima, ad esempio, ha accertato che la soccombenza della p.a., riportata anche in altri studi, era stata:

- nell’anno 2010 (relazione: anno 2011 - pag. 164): 99,98%;

- nell’anno 2011 (relazione: anno 2012 - pag. 12): 97,50% - soccomb. totale: 87,30%;

- nell’anno 2012 (relazione: anno 2013 - pag. 313): 95,00%.

2. Nell’art. 4 citato si legge: Art.4 Attestazione dei luoghi.

Prima dell’avvio della procedura di scelta del contraente, il direttore dei lavori fornisce al RUP l’attestazone dello stato dei luoghi in merito:

a. all’accessibilità delle aree e degli immobili interessati dai lavori secondo le indicazioni risultanti dagli elaborati progettuali;

b. all’assenza di impedimenti alla realizzabilità del progetto, sopravvenuti rispetto agli accertamenti effettuati prima dell’approvazione del progetto medesimo.

3. A.Cianflone - G. Giovannini - V. Lopilato - L’appalto di opere pubbliche - Giuffré editore - Edizione XIII - 2018 - Pag 1666: …… Essenziale è che con la consegna dei lavori sia data all’appaltatore l’effettiva disponibilità delle aree, delle cave, dei locali e dei mezzi d’opera, secondo quanto previsto nel capitolato speciale: la consegna dei lavori non deve costituire un atto meramente simbolico. L’amministrazione deve perciò procedere tempestivamente alle necessarie espropriazioni od occupazioni di urgenza, estromettere gli eventuali locatari o occupanti dalle aree e dalle cave, rimuovere eventuali ostacoli o impedimenti, procedere alle necessarie demolizioni non poste a carico dell’appaltatore, ecc., onde quest’ultimo non abbia a subire intralci pregiudizievoli, In caso contrario, è tenuta al rimborso degli oneri che l’appaltatore subisse in conseguenza.

Il committente deve inoltre assicurare la disponibilità effettiva dell’area, delle cave, ecc. non solo al momento della consegna ma durante tutta l’esecuzione dell’opera. Se nel corso dei lavori viene meno questa disponibilità, anche senza colpa del committente, ma per fatto a lui riferibile, è questi che deve rispondere dei danni derivanti dall’eventuale sospensione dei lavori.

Ibidem - Nota 2, pag. 1666: Al fine di assicurare la disponibilità dell’area, la stazione committente è tenuta a curare il tempestivo svolgimento delle procedure d’esproprio (lodo arbitrale Roma, 31 gennaio 2003, n. 12, Arch. Giur. oo.pp., 2003,1001) ed a rimuovere gli impedimenti ancorché provenienti da enti terzi (lodo arbitrale Roma, 15 aprle 2003, n. 40, ibidem, 2004, 3), dovendo essa altrimenti rimborsare i maggiori oneri che l’appaltatore abbia subito a causa degli intralci pregiudizievoli (lodo arbitrale Roma, 3 uglio 2006, n. 47, ibidem 2007, 7). Le richieste di maggiori compensi per imprevisti oneri derivanti dal ritardo con il quale gli impedimenti consistenti nella presenza di linee elettriche, telefoniche, telegrafiche, acquedotti e simili siano stati rimossi dall’amministrazione, formulate nel momento in cui tali oneri si sono evidenziati, non incontra alcuna preclusione per effetto dell’omessa denuncia delle suddette situazioni nel verbale di consegna dei lavori e tanto meno nell’attestazione di aver preso conoscenza dei luoghi presentata dall’impresa per poter partecipare alla gara; e ciò perché era obbligo contrattuale dell’amministrazione di rimuovere tempestivamente tali ostacoli in relazione all’andamento del lavoro: Cass. 1 giugno 1994, n. 5332, in Giust. civ. Mass., 1994, 479; Cass. 6 aprile 1982, n. 2102, in Mass. Foro it., 1982, 438.

4. V. Roppo - Il contratto - Giuffré - 2001 - Pag. 402 …… Le norme imperative di cui parla l’art. 1343 sono quelle che proibiscono direttamente e specificatamente ciò che il contratto vuole realizzare, in nome di interessi pubblici o generali prevalenti, che il contratto metterebbe a rischio.

Ibidem: pag. 402: …… Norma imperativa è quella che proibisce determinati comportamenti o risultati, perché ritenuti - al giudizio politico del legislatore - dannosi o pericolosi per l’interesse generale. La qualifica d’imperatività può ricavarsi da indici testuali: come quando la norma stessa si autodefinisce inderogabile, o dispone la nullità del contratto che la violi. Ma può ricavarsi da dati extratestuali, ovvero dal giudizio di rilevanza sociale degli interessi che la norma protegge. Un tale giudizio può, a sua volta, dedursi dalla gravità della sanzione con cui la norma presidia gli interessi tutelati: a questa stregua, si considerano tendenzialmente imperative tutte le norme penali.

5. Ex multis: Cass. civ., sez. I, 01-06-94, n. 5332 (append. 2 - paragr. f). L’area, destinata all’esecuzione dei lavori, deve essere consegnata all’esecutore libera da impedimenti alla sua piena utilizzabilità provenienti da terzi. Se la suddetta condizione non è verificata, l’appaltatore può richiedere alla committente il risarcimento dei danni e, nei casi più gravi, la risoluzione del contratto.

6. Art. 5 - La consegna dei lavori - c. 8: Il direttore dei lavori è responsabile della corrispondenza del verbale di consegna dei lavori all’effettivo stato dei luoghi. ……omissis ……e deve contenere: c) la dichiarazione che l’area su cui devono eseguirsi i lavori è libera da persone e cose e, in ogni caso, che lo stato attuale è tale da non impedire l’avvio e la prosecuzione dei lavori.

7. Lodo arb. 28-02-07, n. 25 (Arch. giur. oo. pp. 2007/2, 931): 4. In tema di appalto di lavori pubblici, è a carico della Stazione appaltante la verifica della necessità di una bonifica da ordigni bellici, soprattutto se l’area interessata dai lavori presenti notoriamente problematiche di tal fatta.

Lodo arb. 03-06-08, n. 68 (Ibidem, 2008/2, 771): 2. La necessaria attività di bonifica dei terreni da ordigni bellici va svolta prima di consegnare i lavori, in quanto essa rientra nell’ambito delle attività propedeutiche alla consegna cui la Stazione appaltante è tenuta in osservanza dell’obbligo di cooperazione.

Lodo arb19-01-10, n. 3 (Ibidem, 2010/2, 809): Alla luce dell’art. 47 comma 2 lett. l D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, la normativa vigente è inequivocabile nello stabilire che la validazione progettuale deve riguardare anche l’attività di verifica circa l’acquisizione di tutte le approvazioni e autorizzazioni di legge necessarie per assicurare l’immediata cantierabilità di progetto, ivi compresi i nolla-osta necessari per la bonifica dei terreni.

8. Lodo arb. 25-01-12, n° 7 (Arch. giur. oo. pp. 2012/2, 930): 5. In tema di appalto di opere pubbliche, l’eseguibilità del progetto grava esclusivamente sulla Stazione appaltante, sicché il fatto che l’Impresa non abbia inizialmente eccepito le carenze di esso non vale a determinare un concorso di colpa dell’appaltatore, né può capovolgere la distribuzione delle obbligazioni contrattuali.

In caso di anomalo andamento dei lavori, non va riconosciuto il mancato utile allorché l’appaltatore non fornisce la prova né della mancata assunzione di altro appalto, né della rinunzia ad una gara già vinta.

Conforme: Lodo arb. 24/04/07, n. 52 (Arch. giur. oo. pp., 2007/2, 990)

9. Lodo arb. 27-05-02 (Arch. giur. oo. pp. 2002/2, 1156): 10. Nel caso in cui il Capitolato speciale d’appalto prevede la possibilità di consegna delle aree mediante successive operazioni, tale possibilità non può essere intesa ed estesa fino ad integrare una consegna dei lavori che si protragga sin oltre i termini contrattuali fissati per l’esecuzione dell’intero appalto.



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