Le sanzioni dell’AGCM non dichiarate sono causa da esclusione dalla gara?

Le sanzioni dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato non dichiarate vanno considerate motivo di esclusione da un bando di gara? E quando si parla di gravi illeciti professionali? Cerchiamo di saperne di più grazie alla sentenza del Consiglio di Stato n. 07865/2020 del 4 dicembre 2020.

Il perché del ricorso

A presentare ricorso al Consiglio di Stato, dopo il primo rigettato dal giudice di primo grado, una società che si era aggiudicata la gara per il servizio di gestione dei distributori automatici. La società era stata esclusa dopo il ricorso presentato dall'operatore economico arrivato terzo in classifica. Tra i motivi, quello di aver reso false dichiarazioni circa il possesso dei requisiti generali di partecipazione e la mancata dichiarazione, da parte non solo della società risultata vincitrice, ma anche di quella seconda classificata, di gravi illeciti professionali, nonostante la dichiarazione di essere state oggetto di un provvedimento da parte dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.

I motivi di esclusione da un bando di gara

Ma quali sono i motivi di esclusione da un bando di gara? Ci viene in soccorso il decreto legislativo numero 50 del 2016, in particolare l'articolo 80 che spiega che "le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico qualora la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità; l'operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione".

Cosa dice l'adunanza plenaria

Su questo tema si è anche espressa l'adunanza plenaria che ha chiarito che ai fini dell’esclusione non è "sufficiente che l’informazione sia falsa, ma anche che la stessa sia diretta ed in grado di sviare l’amministrazione nell’adozione dei provvedimenti concernenti la procedura di gara. Coerentemente con tale elemento strutturale, la fattispecie equipara inoltre all’informazione falsa quella fuorviante, ovvero rilevante nella sua attitudine decettiva, di “influenza indebita”, ovvero di informazione potenzialmente incidente sulle decisioni della stazione appaltante”. Ma attenzione. Dice ancora l'adunanza plenaria: "Tanto il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione», quanto l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione sono considerati gravi illeciti professionali in grado di incidere sull’integrità o affidabilità dell’operatore economico. E’ pertanto indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante".

Gli illeciti anticoncorrenziale, la sentenza definitiva

Come confermato anche dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia europea, anche gli illeciti anticoncorrenziali possono costituire "gravi illeciti professionali" rilevanti ai fini dell’eventuale esclusione del concorrente dalla gara. "Pertanto - si legge nella sentenza - il concorrente che sia incorso in una sanzione per illecito anticoncorrenziale è tenuto a dichiararlo nella procedura di gara al fine di consentire alla stazione appaltante di operare le valutazioni di competenza in ordine alla sua integrità ed affidabilità". Anche se si dovesse trattare di illeciti di anni prima, l'operatore è tenuto a dichiararli, "posto che il giudizio circa la relativa rilevanza deve essere semmai demandato all’amministrazione". La sanzione stabilita dell'Agcm, l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, è definitiva, secondo i giudici, o per inoppugnabilità del provvedimento dell’Agcm perché non contestato, ovvero, laddove invece contestato in giudizio, dalla sua conferma in giudizio". Per il caso analizzato, la durata della esclusione è pari a tre anni, "decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza". Nel tempo che serve a definire il giudizio, "la stazione appaltante deve tenere conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l'operatore economico che l'abbia commesso".

Il "self cleaning"

Il compito principale è quello della stazione appaltante che deve valutare l'integrità e l'affidabilità dei concorrenti, senza alcun automatismo espulsivo. Tocca all'amministrazione, infatti, stabilire se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante e se questa era in grado di sviare le proprie valutazioni. Ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità. Sempre la stazione appaltante dovrà stabilire se l'operatore economico ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità. Sempre in tale contesto potrà prendere in considerazione le misure di "self cleaning" adottate in epoca successiva alle sanzioni Agcm, ossia che siano state omesse dagli operatori economici perché ritenute, magari in buona fede, attinenti al passato e ormai senza valenza. Ma, come spiega l'adunanza plenaria, "qualora sia mancata, una simile valutazione non può essere rimessa al giudice amministrativo. Osta a ciò, nel caso in cui tale valutazione sia mancata, il principio di separazione dei poteri". Per questo il Consiglio di Stato ha respinto l'appello.

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A cura di Redazione LavoriPubblici.it

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