Nuovo Codice Appalti: Analisi dalla A alla Z del D.Lgs. n. 50/2016
26/04/2016
Dopo un processo di revisione lungo e contrastato, il 19 aprile 2016 è entrato in vigore il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 che revisiona integralmente il corpo normativo relativo ai lavori pubblici.
Dopo i vari passaggi al Consiglio di Stato, alla Conferenza delle Regioni ed alle Commissioni competenti di Camera e Senato, il nuovo provvedimento è stato pubblicato sul Supplemento Ordinario n. 10 alla Gazzetta Ufficiale 19/04/2016, n. 91, entrando in vigore lo stesso giorno.
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Il
nuovo Codice degli Appalti |
Di seguito esporremo un breve riassunto, dalla A alla Z, delle peculiarità riscontrabili nel testo approvato che è composto da 220 articoli suddivisi nelle seguenti parti:
- Parte I - Ambito di applicazione, principi, disposizioni comuni ed esclusioni (artt. 1-34)
- Parte II – Contratti di appalto per lavori, servizi e forniture (artt. 35-163)
- Parte III – Contratti di concessione (artt. 164-178)
- Parte IV – Partenariato pubblico provato e contraente generale (artt. 179-199)
- Parte V – Infrastrutture e insediamenti prioritari (artt. 200-203)
- Parte VI - Disposizioni finali e transitorie (artt. 204-217)
Abrogazioni (art. 217 d.lgs. n. 50/2016)
Le abrogazioni vengono trattate nella Parte VI e nel dettaglio nel
comma 1 dell’articolo 217 dove viene precisato che a decorrere
dalla data di entrata in vigore del nuovo codice e, quindi, dal 19
aprile 2016 sono abrogati il vigente Codice dei contratti (d.lgs.
n. 163/2006) ed il Regolamento attuativo (d.p.r. n. 207/2010)
nonché tutte le altre 41 norme vigenti in contrasto con il nuovo
codice. In verità è opportuno precisare che, all’articolo 216
rubricato “disposizioni transitorie e di coordinamento”, alcune
parti del Regolamento n. 207/2010 resteranno i vigore anche dopo
l’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/216.
Speciale Codice Appalti
Affidamenti dei concessionari (art. 177 d.lgs.
n. 50/2016)
Nel rispetto dettato dall’articolo 1, comma 1, lettera iii) della
legge delega n. 11/2016 al comma 1 dell’articolo in argomento viene
confermato l’obbligo per i concessionari in essere, non affidatari
con procedura ad evidenza pubblica o con la formula della finanza
di progetto, a mettere in gara almeno l'80% dei contratti di
lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo di
importo pari o superiore a 150.000 euro e relativi alle concessioni
mediante procedura ad evidenza pubblica, introducendo clausole
sociali e per la stabilità del personale impiegato e per la
salvaguardia delle professionalità.
L'obbligo di gara per i concessionari in essere non scatta subito,
ma tra due anni e cioè a partire dal 19 aprile 2018. Così come
disposto al comma 3, la verifica del rispetto del limite dell'80%
dovrò essere effettuata dell'ANAC, che potrà sanzionare le
violazioni più gravi.
Affidamento servizi di architettura e di
ingegneria (art. 23, 46, 95 d.lgs. n. 50/2016)
I servizi di ingegneria ed architettura vengono trattati negli
articoli 23 (Parte I), 46 (Parte II). All’articolo 23 sono definiti
i livelli di progettazione e viene precisato che la progettazione
in materia di lavori pubblici si articola, secondo tre livelli di
successivi approfondimenti tecnici, in progetto di fattibilità
tecnica ed economica, progetto definitivo e progetto esecutivo con
la novità rispetto al previgente articolo 93 del d.lgs. n. 63/2016
della diversa denominazione del progetto preliminare che adesso
viene chiamato progetto di fattibilità tecnica ed economica. Sempre
all’articolo 23 sono precisati gli obiettivi della progettazione
che, oltre al soddisfacimento dei bisogni della collettività ed
alla conformità con le norme ambientali ed urbanistiche vigenti
sono anche quelli di assicurare la compatibilità geologica,
geomorfologica ed idrologica dell’opera, l’accessibilità ed
adattabilità secondo quanto previsto dalle disposizioni vigenti in
materia di barriere architettoniche e di garantire la qualità
architettonica e tecnico funzionale dell’opera.
Con l’articolo 46 vengono, poi, elencati i soggetti che possono
espletare le prestazioni relative alla progettazione di fattibilità
tecnica ed economica, alla progettazione definitiva ed esecutiva di
lavori, nonché alla direzione dei lavori e agli incarichi di
supporto tecnico-amministrativo alle attività del responsabile del
procedimento e del dirigente competente alla programmazione dei
lavori pubblici. Allo stesso articolo 46 vengono, poi, elencati i
soggetti che sono ammessi a partecipare alle procedure di
affidamento dei servizi attinenti all’architettura e
all’ingegneria. Per quanto concerne la possibilità del
miglioramento delle condizioni di accesso al mercato da parte dei
giovani professionisti disposto alla lettera ccc) della legge
delega n. 11/2016, nel d.lgs. n. 50/2016, l’unico accenno è
rilevabile al comma 13 dell’articolo 95 rubricato “Criteri di
aggiudicazione dell’appalto” in cui viene espressamente detto che
le amministrazioni aggiudicatrici, compatibilmente con il diritto
dell’Unione europea e con i principi di parità di trattamento, non
discriminazione, trasparenza, proporzionalità, indicano nel bando
di gara, nell’avviso o nell’invito, i criteri premiali che
intendono applicare per agevolare la partecipazione alle procedure
di affidamento per i giovani professionisti.
Aggregazioni stazioni appaltanti (art. 37
d.lgs. n. 50/2016)
Con il comma 3 dell’articolo 37 del d.lgs. n. 50/2016 è stabilito
che le stazioni appaltanti non in possesso della necessaria
qualificazione devono procedere all’acquisizione di forniture,
servizi e lavori ricorrendo a una centrale di committenza ovvero
mediante aggregazione con una o più stazioni appaltanti aventi la
necessaria qualifica. Si tratta, indubbiamente, di una novità
perché le amministrazioni non potranno fare più gare per qualsiasi
importo e con l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti,
così come disposto al comma 1, le stazioni appaltanti
potranno procedere direttamente e autonomamente all’acquisizione di
forniture e servizi di importo inferiore a
40.000 euro e di lavori di importo inferiore a 150.000 euro, nonché
attraverso l’effettuazione di ordini a valere su strumenti di
acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza. Per
effettuare procedure di importo superiore alle soglie
precedentemente indicate, le stazioni appaltanti devono essere in
possesso della necessaria qualificazione. Le amministrazioni che
non sono in possesso della necessaria qualificazione dovranno
rivolgersi, obbligatoriamente, a una centrale di committenza. I
Comuni non capoluogo, invece, a loro scelta, dovranno usare la
centrale di committenza oppure dovranno consorziarsi tra di
loro.
ANAC (art. 213 d.lgs. n. 50/2016)
Se cerchiamo la parola “ANAC” all’interno d.lgs. n. 50/2016. la
ritroviamo circa 100 volte e nell’articolo 213 (Parte VI) relativo
all’Autorità nazionale anticorruzione che nasce in riferimento alle
previsioni sparte in più lettere dell’articolo 1, comma 1 della
legge delega n. 11/2016 viene espressamente stabilito che l’ANAC,
tra l’altro, vigila sui contratti pubblici, vigila affinché sia
garantita l’economicità dell’esecuzione dei contratti pubblici,
segnala al Governo e al Parlamento fenomeni particolarmente gravi
di inosservanza o di applicazione distorta della normativa di
settore, formula al Governo proposte in ordine a modifiche
occorrenti in relazione alla normativa vigente di settore,
predispone e invia al Governo e al Parlamento una relazione annuale
sull’attività svolta evidenziando le disfunzioni riscontrate
nell’esercizio delle proprie funzioni, vigila sul sistema di
qualificazione degli esecutori dei contratti pubblici di lavori ed
esercita i correlati poteri sanzionatori, vigila sul divieto di
affidamento dei contratti attraverso procedure diverse rispetto a
quelle ordinarie, per affidamenti di particolare interesse, svolge
attività di vigilanza collaborativa attuata previa stipula di
protocolli di intesa. D’altra parte la maggiore novità che si
riscontra nel nuovo Codice dei contratti è, proprio, la centralità
dell’ANAC che gestirà tutte le banche dati del settore compreso
tutti i nuovi albi previsti sia nella legge delega che nel d.lgs.
di attuazione n-50/2016 e che ha il compito di predisporre le nuove
linee guida che sostituiranno il Regolamento n. 207/2010. Ed è per
questo che l’ANAC nella seduta del Consiglio del 17 febbraio 2016,
ha costituito una Commissione di studio al fine di procedere alla
stesura dei provvedimenti normativi attuativi del Nuovo codice dei
contratti.
Anticipazione del prezzo (art. 35 d.lgs. n.
50/2016)
Con l’inserimento del comma 18 nell’articolo 35, torna in maniera
stabile l'anticipazione del prezzo contrattuale a favore delle
imprese. L’anticipazione viene fissata nel 20% dell’importo
contrattuale e deve essere corrisposta all'appaltatore entro
quindici giorni dall'effettivo inizio dei lavori. L’erogazione
dell’anticipazione è subordinata alla costituzione di garanzia
fideiussoria bancaria o assicurativa di importo pari
all'anticipazione maggiorato del tasso di interesse legale
applicato al periodo necessario al recupero dell'anticipazione
stessa secondo il cronoprogramma dei lavori.
Appalto integrato (art. 59 d.lgs. n.
50/2016)
Al comma 1 dell’articolo 59 del d.lgs. n. 50 viene affermato
espressamente che è vietato il ricorso all’affidamento congiunto
della progettazione e dell’esecuzione di lavori ad esclusione dei
casi di affidamento a contraente generale, finanza di progetto,
affidamento in concessione, partenariato pubblico privato,
contratto di disponibilità. L’appalto integrato, di fatto resta nei
casi di affidamento a contraente generale, finanza di progetto,
affidamento in concessione, partenariato pubblico privato,
contratto di disponibilità.
Nei casi più generali, quindi, gli appalti relativi ai lavori dovranno essere affidati ponendo a base di gara il progetto esecutivo.
Autostrade (art. 178 d.lgs. n. 50/2016)
L’articolo 178 rubricato “Norme in materia di concessioni
autostradali e particolare regime transitorio” nel recepire le
indicazioni di cui all’articolo 1, comma 1, lettere lll) e mmm)
della legge delega n. 50/2016 stabilisce, al comma 1, che le
concessioni autostradali scadute alla data di entrata in vigore del
d.lgs. n. 50/2016 e, quindi, alla data del 19 aprile 2016 devono
andare in gara entro sei mesi sempre dall'entrata in vigore del
nuovo codice. Nel caso in cui, invece, la scadenza, come precisato
al successivo comma 3, avverrà nei 24 mesi successivi alla citata
data di entrata in vigore del Nuovo codice, il concedente deve
avviare la procedura per l’individuazione del concessionario
subentrante, mediante gara ad evidenza pubblica, in conformità alle
disposizioni del nuovo codice, ferma restando la possibilità di
affidamento in house ai sensi dell’articolo 5 del nuovo codice
stesso. Nel caso in cui, invece, la scadenza sia inferiore a
ventiquattro mesi alla data di entrata in vigore del nuovo codice,
la procedura di gara deve essere indetta nel più breve tempo
possibile, in modo da evitare soluzioni di continuità tra i due
regimi concessori.
Al comma 7 viene, poi, precisato che per le opere non completamente
ammortizzate alla scadenza della concessione, il concessionario
uscente ha diritto a un indennizzo da parte del concessionario
subentrante. Per, ultimo al comma 8 è precisato che per le
concessioni autostradali il rischio operativo da trasferire al
privato deve comprendere anche il rischio traffico.
AVCPASS e documentazione di gara (art. 81
d.lgs. n. 50/2016)
Nell’articolo 81 del d.lgs. n. 50/2016 una nuova modifica per
quanto concerne l’AVCPASS. Con l’entrata in vigore del nuovo
codice, la Banca dati centralizzata, denominata Banca dati
nazionale degli operatori economici, sarà gestita dal Ministero
delle infrastrutture e dei trasporti. Così come disposto al comma
13 dell’articolo 216 del provvedimento, fino dell’adozione del
decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti in cui
sono indicati i dati concernenti la partecipazione alle gare e il
loro esito, in relazione ai quali è obbligatoria l'inclusione della
documentazione nella Banca dati, le stazioni appaltanti e gli
operatori economici utilizzano la banca dati AVCPASS istituita
presso l’ANAC
Avvalimento (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)
Nell’'istituto dell’avvalimento, trattato all’articolo 89 (Parte
II) dello d.lgs. n. 50/2016 la novità, contenuta al comma 3,
consiste nel fatto che la stazione appaltante, dopo aver verificato
se i soggetti sulla cui capacità l'operatore economico intende fare
affidamento soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se
sussistono motivi di esclusione può non escludere l’impresa dalla
gara e può imporre all’impresa di sostituire i soggetti che non
soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali
sussistono motivi obbligatori di esclusione.
Bandi di gara (art. 71 d.lgs. n. 50/2016)
Nell’articolo 71 del d.lgs. n. 50/2016 che richiama l’articolo 49
della Direttiva 2014/24/UE e risponde ai principi dettati
dall’articolo 1, comma 1, lettera t) della legge delega n. 11/2016,
viene precisato che tutte le procedure di scelta del contraente
sono indette mediante bandi di gara, che, al fine di agevolare
l’attività delle stazioni appaltanti omogeneizzandone le condotte,
sono redatti secondo i bandi tipo predisposti dall’Anac.
BIM (Building Information Modeling) (art. 23
d.lgs. n. 50/2016)
Alla lettera oo) della legge delega n. 11/2016 veniva precisato che
era necessario valorizzare la fase progettuale anche attraverso il
progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici, quali
quelli di modellazione elettronica e informativa per l'edilizia e
le infrastrutture. Tale indicazione è stata inserita nel d.lgs. n.
50/2016 all’articolo 23 (Parte I) dove al comma 13 viene precisato
che le stazioni appaltanti possono richiedere per le nuove opere
nonché per interventi di recupero, riqualificazione o varianti,
prioritariamente per i lavori complessi, l’uso dei metodi e
strumenti elettronici specifici quali quelli di modellazione per
l’edilizia e le infrastrutture.
Nessun obbligo, quindi, di usare il Bim e sempre nello stesso comma
13 è, poi, precisato che con decreto del Ministero delle
infrastrutture e dei trasporti, da adottare entro il 31 luglio 2016
senza oneri aggiuntivi a carico della finanza pubblica sono
definiti le modalità e i tempi di progressiva introduzione
dell'obbligatorietà dei suddetti metodi presso le stazioni
appaltanti, le amministrazioni concedenti e gli operatori
economici, valutata in relazione alla tipologia delle opere da
affidare e della strategia di digitalizzazione delle
amministrazioni pubbliche e del settore delle costruzioni.
L’utilizzo di tali metodologie costituisce parametro di valutazione
dei requisiti premianti di cui all’articolo 38 del d.lgs. n.
50/2016
Cabina di regia (art. 212 d.lgs. n.
50/2016)
L’articolo 212 del d.lgs. n. 50 contiene la novità della Cabina di
regia, istituita presso la Presidenza del Consiglio dei ministri
con il compito di indirizzo e di coordinamento. La Cabina di regia
avrà il compito di effettuare una ricognizione sullo stato di
attuazione del nuovo Codice dei contratti e sulle difficoltà
riscontrate in fase di applicazione, di esaminare proposte di
modifiche normative, di promuovere la realizzazione di un piano
nazionale di procedure telematiche di acquisto. Per evitare
sovrapposizioni con l'ANAC, è stato previsto che eventuali
specifiche violazioni o problemi sistemici saranno segnalati
all'ANAC per i provvedimenti di competenza. La composizione e le
modalità di funzionamento della Cabina di regia saranno stabiliti
con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, da adottare,
entro tre mesi dall’entrata in vigore del nuovo codice dei
contratti, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e
trasporti, sentita l'ANAC e la Conferenza unificata.
Per altro, la Cabina di regia avrà il gravoso compito:
- di effettuare una ricognizione sullo stato di attuazione del nuovo codice dei contratti e sulle difficoltà riscontrate dalle stazioni appaltanti nella fase di applicazione anche al fine di proporre eventuali soluzioni correttive e di miglioramento;
- curare la fase di attuazione del nuovo codice coordinando l’adozione, da parte dei soggetti competenti, di decreti e linee guida, nonché della loro raccolta in testi unici integrati, organici e omogenei, al fine di assicurarne la tempestività e la coerenza reciproca;
- esaminare le proposte di modifiche normative nella materia disciplinata dal nuovo codice al fine di valutarne l'impatto sulla legislazione vigente, garantire omogeneità e certezza giuridica;
- promuovere la realizzazione di un piano nazionale in tema di procedure telematiche di acquisto;
- promuovere accordi, protocolli di intesa, convenzioni, anche con associazioni private per agevolare la bancabilità delle opere pubbliche.
Centrali di committenza (artt. 37e 38 d.lgs. n.
50/2016)
Alle centrali di committenza sono dedicati gli articoli 37 e 38 del
d.lgs. n. 50/2016. Nel dettaglio all’articolo 37 viene precisato
che le stazioni appaltanti, fermi restando gli obblighi di ricorso
agli strumenti di acquisto e di negoziazione anche telematici
previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento
della spesa, possono procedere direttamente e autonomamente
all’acquisizione di forniture e servizi di importo inferiore a
40.000 euro e di lavori di importo inferiore a 150.000 euro,
nonché, per qualsiasi importo, attraverso l’effettuazione di ordini
a valere su strumenti di acquisto messi a disposizione dalle
centrali di committenza. Al di sopra di tale soglia le stazioni
appaltanti in possesso della necessaria qualificazione procedono
mediante ricorso autonomo agli strumenti telematici di negoziazione
messi a disposizione dalle centrali di committenza qualificate
secondo la normativa vigente. Fermo restando quanto stabilito
dall’articolo 37 in materia di aggregazione e centralizzazione
degli appalti, è istituito presso l’ANAC un apposito elenco delle
stazioni appaltanti qualificate di cui fanno parte anche le
centrali di committenza. La qualificazione è conseguita in rapporto
alla tipologia e complessità del contratto e per fasce
d’importo.
Clausole sociali e criteri premiali (art. 50
d.lgs. n. 50/2016)
Così come previsto nell’articolo 50 del d.lgs. n. 50/2016 che
riprende le lettere lettere ddd), fff), ggg) iii) della legge
delega n. 11/2016, i bandi di gara e gli avvisi e gli inviti, per
gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto, di
lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con
particolare riguardo a quelli ad alta intensità di manodopera,
possono prevedere, nel rispetto dei principi dell’Unione europea,
specifiche “clausole sociali” volte a promuovere la stabilità
occupazionale del personale impiegato e la salvaguardia delle
professionalità. I servizi ad alta intensità di manodopera sono
quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per
cento dell’importo totale del contratto.
Commissioni di aggiudicazione (art. 77 d.lgs.
n. 50/2016)
Nella legge delega n. 11/2016, all’articolo 1, comma 1, lettera hh)
è prevista la creazione, presso l'ANAC, di un albo nazionale
obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici di
appalti pubblici e contratti di concessione con lo spirito di
evitare la nomina da parte delle stazioni appaltanti. Nel testo
dell’articolo 77del d.lgs. n. 50/2016 troviamo, al comma 3, la
novità che le stazioni appaltanti, in caso di affidamento di
contratti di importo inferiore alle soglie comunitarie o per quelli
che non presentano particolare complessità, possono derogare
dall’albo dell’ANAC nominando componenti interni alla stessa
stazione appaltante. Nella maggior parte delle gare si tornerà,
quindi, come prima con la nomina dei commissari da parte delle
stazioni appaltanti e l’Albo ANAC servirà soltanto per la nomina
dei commissari soltanto nelle gare sopra soglia. Per ultimo, nelle
more della predisposizione dell’albo ANAC, così come disposto al
comma 12 dell’articolo 216, la commissione giudicatrice continua ad
essere nominata dall'organo della stazione appaltante competente ad
effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto,
secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente
individuate da ciascuna stazione appaltante.
Conflitto di interesse (art. 42 d.lgs. n.
50/2016)
L’intero articolo 42 del d.lgs. n. 50/2016 è dedicato al “Conflitto
di interesse” ed al comma 2 dello stesso viene precisato che si ha
conflitto d’interesse quando il personale di una stazione
appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della
stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura
di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può
influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o
indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro
interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla
sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di
appalto o di concessione.
Concessioni (art. 164 e ss. D.lgs. n.
50/2016)
Ai contratti di concessione è dedicata la parte III del d.lgs. n.
50/2016 che è stata scritta nel rispetto della direttiva
2014/237UE. Con l’articolo 165 del nuovo codice dei contratti è
trasferito ai privati il "rischio operativo", riferito alla
possibilità che, in condizioni operative normali, le variazioni
relative ai costi e ai ricavi oggetto della concessione incidano
sull’equilibrio del piano economico-finanziario.
L’equilibrio economico finanziario definito all’articolo 3, comma
1, lettera fff), rappresenta il presupposto per la corretta
allocazione dei rischi. Ai soli fini del raggiungimento del
predetto equilibrio, in sede di gara l’amministrazione
aggiudicatrice può stabilire anche un prezzo consistente in un
contributo pubblico ovvero nella cessione di beni immobili. Il
contributo, se funzionale al mantenimento dell’equilibrio
economico- finanziario, può essere riconosciuto mediante diritti di
godimento su beni immobili nella disponibilità dell’amministrazione
aggiudicatrice la cui utilizzazione sia strumentale e tecnicamente
connessa all’opera affidata in concessione. In ogni caso,
l’eventuale riconoscimento del prezzo, sommato al valore di
eventuali garanzie pubbliche o di ulteriori meccanismi
di finanziamento a carico della pubblica amministrazione, non può
essere superiore al trenta per cento del costo dell’investimento
complessivo, comprensivo di eventuali oneri finanziari.
concorsi di progettazione e concorsi di idee
(artt. 152-156 d.lgs. n. 50/2016)
Ai concorsi di progettazione, nel d.lgs. n. 50/2016, sono dedicati
gli articoli 152-155 che, in pratica, ricalcano gli articoli 78-81
della Direttiva 2014/24/UE mentre ai concorsi di idee viene
dedicato l’articolo 156 che ricalca l’articolo 108 del previgente
d.lgs. n. 163/2006 senza che negli stessi sia affrontato e risolto
il problema della valorizzazione della fase progettuale con una
adeguata promozione della qualità architettonica e
tecnico-funzionale, anche attraverso lo strumento dei concorsi di
progettazione così come disposto alla lettera oo) della legge
delega.
Controllo tecnico, contabile e amministrativo
(art. 111 d.lgs. n. 50/2016)
Al controllo tecnico, contabile e amministrativo, richiamato alla
lettera ee) della legge delega n. 11/2016, il d.lgs. n. 50/2016
dedica l’articolo 111 in cui, al comma 1, è precisato che, con
decreto del Ministro delle infrastrutture da adottare entro 90
giorni dalla data di entrata in vigore del nuovo codice, su
proposta dell’ANAC, previo parere delle competenti commissioni
parlamentari, sentito il Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici
saranno approvate le linee guida che individueranno, compiutamente
gli atti e gli strumenti che utilizzano il direttore dei lavori e
l’Ufficio di Direzione dei lavori nella gestione della fase
realizzativa dei lavori. Al comma XXX dell’articolo 216 è, poi,
precisato che fino all’adozione del citato decreto continua ad
applicarsi la disciplina di cui alla Parte II, Titolo IX, Capo I
(artt. 178-202) del Regolamento n. 207/2010.
Contraente generale e compiti di direzione
lavori (artt. 179-199 d.lgs. n. 50/2016)
Al Contraente generale ed al partenariato pubblico privato è
dedicata l’intera Parte IV del provvedimento (artt. 179-199).
Mentre al comma 8 dell’articolo 102 rubricato “controlli
sull’esecuzione e collaudo” viene precisato che “è istituito presso
il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, un albo
nazionale obbligatorio dei soggetti che possono ricoprire
rispettivamente i ruoli di responsabile dei lavori, di direttore
dei lavori e di collaudatore”
Contratti sotto soglia (art. 36 d.lgs. n.
50/2016)
I contratti sotto soglia vengono trattati all’articolo 36 (Parte
II) in cui viene precisato che, salva la possibilità di ricorrere
alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono
all'affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore
a 40.000 euro, mediante affidamento diretto, adeguatamente motivato
o per i lavori in amministrazione diretta mentre per importi pari o
superiori a 40.000 euro e inferiori a 150.000 euro per i lavori o
inferiori alle soglie di cui all'articolo 35 (135.000 o 209.000 in
funzione del tipo di amministrazione) per le forniture e i servizi
mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti,
di almeno 5 operatori economici individuati sulla base di indagini
di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto
di un criterio di rotazione degli inviti con la precisazione che i
lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta.
Per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore
a 1.000.000 di euro, le stazioni appaltanti procedono
all'affidamento mediante procedura negoziata, senza previa
pubblicazione di bando con consultazione di almeno 10 operatori
economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione
degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o
tramite elenchi di operatori economici. Per ultimo per i lavori di
importo pari o superiore a 1.000.000 di euro le stazioni appaltanti
procedono all'affidamento mediante ricorso alle procedure ordinarie
sopra soglia.
Criteri di aggiudicazione (art. 95 d.lgs. n.
50/2016)
Ai criteri di aggiudicazione è dedicato l’articolo 95 del D.lgs. n.
50/2016 in cui sono utilizzati l’articolo 67 della direttiva
2014/24/UE e gli articoli 81, 82 e 83 dell’attuale codice dei
contratti nonché i principi rilevabili alle lettere p), ff), gg),
oo), ccc), ddd), fff), ggg) della legge delega n. 11/2016. Nel
comma 3 del citato articolo 95 viene precisato che sono aggiudicati
esclusivamente sulla base del criterio dell'offerta economicamente
più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto
qualità/prezzo i contratti relativi ai servizi sociali e di
ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai
servizi ad alta intensità di manodopera nonché i contratti relativi
all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura, di
importo superiore a 40.000 euro.
Sempre all’articolo 95, al comma 4 viene, altresì, precisato che il
criterio del prezzo più basso può essere utilizzato per i lavori di
importo pari o inferiore a 1.000.000 di euro, per i servizi e le
forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni
sono definite dal mercato e per i servizi e le forniture di importo
inferiore alla soglia comunitaria (art. 35 del d.lgs.n. 50/2016),
caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli
di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere
innovativo.
Definizione delle controversie (artt. 204-211
d.lgs. n. 50/2016)
Al contenzioso è dedicato l’intero Titolo I della Parte VI (artt.
204-211) che in parte ricalca alcuni articoli del previgente d-lgs.
n. 1563/2006 con la novità inserita nell’articolo 211 relativa
all’ampliamento dei poteri dell’ANAC. In pratica, la novità
consiste nel fatto che viene reso vincolante il parere che l'ANAC
emette in fase di definizione stragiudiziale delle controversie su
richiesta di imprese o stazioni appaltanti.
Dibattito pubblico (art. 22 d.lgs. n.
50/2016)
Nel comma 1 dell’articolo 22 del d.lgs. n. 50/2016, così come
disposto alla lettera qqq) della legge delega n. 11/2016, è
precisato, al comma 1, che le amministrazioni aggiudicatrici e gli
enti aggiudicatori pubblicano, nel proprio profilo del committente,
i progetti di fattibilità relativi alle grandi opere
infrastrutturali e di architettura di rilevanza sociale, aventi
impatto sull’ambiente, sulle città e sull’assetto del territorio
individuate, così come disposto al comma 2, con decreto del
Presidente del Consiglio dei ministri, adottato entro un anno dalla
data di entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 e distinte per
tipologia e soglie dimensionali, per le quali è obbligatorio il
ricorso alla procedura di dibattito pubblico.
Per ultimo, ai comma 3 e 4 è precisato che l'amministrazione
aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore proponente l'opera soggetta a
dibattito pubblico indice e cura lo svolgimento della procedura
esclusivamente sulla base delle modalità individuate dal decreto
precedentemente indicato e che gli esiti del dibattito pubblico e
le osservazioni raccolte sono valutate in sede di predisposizione
del progetto definitivo e sono discusse in sede di conferenza di
servizi relativa all’opera sottoposta al dibattito pubblico.
Digitalizzazione procedure (art. 44 d.lgs.
50/2016)
Al comma 1 dell’articolo 44 del d.lgs. n. 50/2016 è disposto che
entro un anno dalla data di entrata in vigore del nuovo codice dei
contratti, con un decreto del ministro per la Pubblica
amministrazione saranno definite le modalità di digitalizzazione
delle procedure di tutti i contratti pubblici, anche attraverso
l'interconnessione per interoperabilità dei dati delle pubbliche
amministrazioni.
Documento di Gara Unico Europeo (DGUE) (art. 85
d.lgs. n. 50/2016)
L’intero articolo 85 rubricato “Documento di gara unico europeo”
ripropone l’articolo 59 della Direttiva 2014/24/UE. Al momento
della presentazione delle domande di partecipazione o delle
offerte, le stazioni appaltanti accettano il documento di gara
unico europeo (DGUE) che è fornito esclusivamente in forma
elettronica a partire dal 18 aprile 2018 e consiste in
un’autodichiarazione aggiornata come prova documentale preliminare
in sostituzione dei certificati rilasciati da autorità pubbliche o
terzi in cui si conferma che l’operatore economico soddisfa alcune
condizioni dettagliatamente indicate nello stesso articolo 85. E’
corretto ricordare che sulla Gazzetta Ufficiale della Unione
Europea n. L3/16 IT del 6 gennaio 2016 è stato pubblicato il
Regolamento di esecuzione UE 2016/7 della Commissione del 5 gennaio
2016, che stabilisce il modello di formulario per il documento di
gara unico europeo.
Gare elettroniche (art. 58 d.lgs. n.
50/2016)
Così come disposto all’articolo 58 del d.lgs. n. 50/2016, le
stazioni appaltanti possono ricorrere a procedure di gara
interamente gestite con sistemi telematici. L’utilizzo dei sistemi
telematici non deve alterare la parità di accesso agli operatori o
impedire, limitare o distorcere la concorrenza o comunque
modificare l'oggetto dell'appalto, come definito dai documenti di
gara. Le stazioni appaltanti possono stabilire che l'aggiudicazione
di una procedura interamente gestita con sistemi telematici avvenga
con la presentazione di un'unica offerta ovvero attraverso un'asta
elettronica.
Incentivo 2% ai dipendenti PA (art. 113 d.lgs.
n. 50/2016)
Mentre resta la possibilità che gli incarichi vengano affidati,
indifferente, a professionisti interni o esterni alla stazione
appaltante, così come disposto alla lettera rr) della legge delega,
viene modificata, con il comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n.
50/2016, la norma relativa all’incentivazione dei tecnici pubblici
dipendenti con la precisazione che per l’esecuzione le
amministrazioni pubbliche destinano a un apposito fondo risorse
finanziarie in misura non superiore al 2 per cento degli importi
posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti
pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della
spesa per investimenti, di predisposizione e di controllo delle
procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di
responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero
direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo
ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove
necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto
dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi
prestabiliti. In pratica, quindi, non sarà corrisposto nessun
incentivo per la progettazione.
Lavori somma urgenza e di protezione civile
(art. 163 d.lgs. n. 50/2016)
Si tratta dell'unica eccezione alle regole generali del Codice.
Come disposto al comma 1, in riferimento ai principi dettati
dall’articolo 1, comma 1, lettera l) della legge delega n. 11/2016,
soltanto nei casi di somma urgenza che non consentono alcun
indugio, le amministrazioni aggiudicatrici possono procedere
all'affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture
in deroga rispetto alle norme contenute nel d.lgs. n. 50/2016. Come
disposto al comma 2, l'esecuzione dei lavori di somma urgenza può
essere affidata in forma diretta ad uno o più operatori economici
individuati dal responsabile del procedimento o dal tecnico
dell’amministrazione competente ed, in riferimento al comma 3, il
corrispettivo delle prestazioni ordinate è definito consensualmente
con l'affidatario; in difetto di preventivo accordo la stazione
appaltante può ingiungere all’affidatario l’esecuzione delle
lavorazioni o la somministrazione dei materiali sulla base di
prezzi definiti mediante l’utilizzo di prezzari ufficiali di
riferimento, ridotti del 20 per cento, comunque ammessi nella
contabilità.
Così come disposto al comma 7, gli affidatari dichiarano, mediante
autocertificazione, il possesso dei requisiti per la partecipazione
a procedure di evidenza pubblica che l’amministrazione
aggiudicatrice controlla in termine congruo, compatibile con la
gestione della situazione di emergenza in atto, comunque non
superiore a sessanta giorni dall’affidamento.
Legge obiettivo (art. 217 d.lgs. n.
50/2016)
L’intera Parte V (artt. 200-203) del provvedimento approvato è
dedicata al superamento della legge obiettivo (legge 21 dicembre
2001, n. 443) anche in riferimento alle previsioni contenute nella
lettera sss) della legge delega n. 11/2016. Bisognerà procedere
tramite le regole ordinarie e non più con la leggi speciali ed i
nuovi riferimenti sono, appunto contenuti negli articoli proposti
nella citata Parte V.
Così come rilevabile nell’articolo 201, la pianificazione delle
infrastrutture di interesse nazionale passerà dal piano generale
dei trasporti e della logistica (Pgtl), con le linee strategiche
per la mobilità di persone e merci, da approvare ogni tre anni su
proposta Ministero delle Infrastrutture e successiva delibera del
CIPE acquisito il parere della Conferenza unificata e sentite le
Commissioni parlamentari competenti. Poi, entro
un anno dall’entrata in vigore del nuovo Codice e, quindi, entro il
mese di aprile 2017, il Documento Pluriennale di Pianificazione
(Dpp) conterrà l'elenco delle opere meritevoli di
finanziamento.
Scarica il testo del D.Lgs. n. 50/2016
Linee guida (art. 111 e 214 d.lgs. n.
50/2016)
L'innovazione del Codice proseguirà anche a valle del decreto di
recepimento delle direttive europee. L'Anac avrà, infatti, il
compito di sottoporre al Ministero delle Infrastrutture le linee
guida che individuano le modalità e, se del caso, la tipologia di
atti, attraverso i quali il direttore dei lavori effettua la
propria attività nonché linee guida che individuano compiutamente
le modalità di effettuazione dell’attività di controllo d parte del
direttore dell’esecuzione del contratto da approvare entro tre mesi
dal 19 aprile con decreto dello stesso Ministero. Una commissione
sta già lavorando sul tema. L'idea è passare da un pacchetto di
norme rigide a un sistema di "soft law", proposto dal presidente
dell'Anticorruzione, Raffaele Cantone. Le linee guida fisseranno il
quadro, all'interno del quale, in una fase successiva, si
inseriranno altri interventi più di dettaglio, come le linee guida
dedicate ai singoli settori (ad esempio per i servizi di
progettazione), i bandi e i contratti tipo. In questo modo, il
mercato potrà contare su una guida fluida e costantemente
aggiornata.
Tra l’atro al comma 12 dell’articolo 214 è stabilito che il
Ministro delle infrastrutture e dei trasporti può adottare linee
guida interpretative e di indirizzo, su proposta dell’ANAC, sentite
le Commissioni parlamentari, per assicurare l’uniforme applicazione
e interpretazione delle norme di cui al nuovo codice dei
contratti.
Lotti (art. 51 d.lgs. n. 50/2016)
L’intero articolo 51 del d.lgs. n. 50/2016 è dedicato alla
“suddivisone in lotti”. Nello stesso, richiamando le norme
contenute nell’articolo 46 della direttiva 2014/24/UE,
dell’articolo 65 della direttiva 2014/25/UE nonché i principi
riscontrabili nelle lettere dd) e ccc) della legge delega n.
11/2016 viene precisato che al fine di favorire l'accesso delle
microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti
devono suddividere gli appalti in lotti funzionali. Le stazioni
appaltanti devono motivare la mancata suddivisione dell'appalto in
lotti nel bando di gara o nella lettera di invito. Nel caso di
suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in
modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da
parte delle micro, piccole e medie imprese. Viene espressamente
previsto il divieto per le stazioni appaltanti di aggiudicare
tramite l’aggregazione artificiosa degli appalti.
Massimo ribasso (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)
Così come disposto al comma 2 del d.lgs. n. 50/2016, l'offerta
economicamente più vantaggiosa diventa il criterio prevalente e lo
stesso dovrà essere utilizzato sempre al di sopra di un milione di
euro per i lavori, sopra i 209mila euro per i servizi e le
forniture ad elevata ripetitività e sopra i 40mila euro per i
servizi di ingegneria e architettura. Il criterio del massimo
ribasso può essere utilizzato, così come disposto al comma 4:
a) per i lavori di importo pari o inferiore a 1.000.000 di euro,
tenuto conto che la rispondenza ai requisiti di qualità è garantita
dall’obbligo che la procedura di gara avvenga sulla base del
progetto esecutivo;
b) per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate
o le cui condizioni sono definite dal mercato;
c) per i servizi e le forniture di importo inferiore alla soglia di
cui all’articolo 35, caratterizzati da elevata ripetitività, fatta
eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno
un carattere innovativo.
Motivi di esclusione (art. 80 d.lgs. n.
50/2016)
Con l’articolo 80 del d.lgs. n. 50/2016 che richiama l’articolo 57
della direttiva 2014/24/UE e l’articolo 68 del previgente d.lgs. n-
163/2006, è precisato che le stazioni appaltanti, come avviene
adesso, escludono in ogni momento dalla partecipazione ad appalti o
subappalti i soggetti condannati in via definitiva per alcuni
reati: partecipazione a un'organizzazione criminale, corruzione,
frode, reati terroristici, riciclaggio, lavoro minorile. Altro
motivo di esclusione saranno le violazioni gravi, definitivamente
accertate, in materia fiscale o di contributi previdenziali. Il
comma 4 dell’articolo 80 dà, poi, alle pubbliche amministrazioni
diverse prerogative nuove e la stazione appaltante, infatti, potrà
escludere l'impresa che si è resa colpevole di gravi illeciti
professionali o di significative carenze in un precedente
contratto, che ha concluso accordi e ha posto in essere pratiche
per falsare la concorrenza, che ha tentato di influenzare
un'aggiudicazione, che si trova in una situazione di conflitto di
interessi.
Offerte anomale (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)
Al comma 2 del d.lgs. n. 50/2016 si parla, nuovamente, di
esclusione automatica delle offerte anomale ed è precisato che nel
caso di lavori, servizi e forniture, quando il criterio di
aggiudicazione è quello del prezzo più basso al di sotto della
soglia comunitaria, la stazione appaltante la congruità delle
offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o
superiore ad una soglia di anomalia determinata, al fine di non
rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento
per il calcolo della soglia, procedendo al sorteggio, in sede di
gara, di uno dei metodi indicati alle lettere a), b), c), d) ed
e).
Opera pubblica a spese di un privato (art. 20
d.lgs. n. 50/2016)
Con il comma 1 dell’articolo 20 del d.lgs. n. 50/2016 vengono
escluse dall’applicazione del Nuovo codice dei contratti i casi in
cui un'amministrazione pubblica stipuli una convenzione con la
quale un soggetto pubblico o privato si impegna alla realizzazione,
a sua totale cura e spesa e previo ottenimento di tutte le
necessarie autorizzazioni, di un'opera pubblica o di un suo lotto
funzionale o di parte dell'opera prevista nell'ambito di strumenti
o programmi urbanistici. Così come disposto al comma 2,
l’amministrazione, prima della stipula della convenzione, deve
valutare che il progetto di fattibilità delle opere da eseguire con
l’indicazione del tempo massimo in cui devono essere completate e
lo schema dei relativi contratti di appalto presentati dalla
controparte siano rispondenti alla realizzazione dell’opera
pubblica oggetto della convezione.
Opere specialistiche (art. 89 d.lgs. n.
50/2016)
Così come disposto al comma 11 dell’articolo 89, non è ammesso
l'avvalimento e sarà quindi necessario un raggruppamento temporaneo
di imprese quando nell'oggetto dell'appalto o della concessione di
lavori rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali
sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto
tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture,
impianti e opere speciali. Viene considerato rilevante che il
valore delle opere superi il 10% dell'importo totale dei lavori.,
contro il 15% previsto nel previgente d.lgs. n. 163/2006.
Pagamenti diretti (art. 105 d.lgs. n.
50/2016)
Così come disposto al comma 13 dell’articolo 105 del d.lgs. n.
50/2016, la stazione appaltante corrisponde direttamente al
subappaltatore, al cottimista, al prestatore di servizi ed al
fornitore di beni o lavori, l'importo dovuto per le prestazioni
dagli stessi eseguite quando il subappaltatore o il cottimista è
una microimpresa o piccola impresa ed in caso inadempimento da
parte dell’appaltatore o anche su richiesta del subappaltatore e se
la natura del contratto lo consente.
PARTENARIATI PER L'INNOVAZIONE (art. 65 d.lgs.
n. 50/2016)
Nell’articolo 65 del d.lgs. n. 50/2016 viene introdotto il nuovo
istituto del “Partenariato per l’innovazione” previsto all’articolo
31 della direttiva 2014/24/UE ed all’articolo 49 della direttiva
2014/25/UE. Le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti
aggiudicatori possono ricorrere ai partenariati per l’innovazione
nelle ipotesi in cui l’esigenza di sviluppare prodotti, servizi o
lavori innovativi e di acquistare successivamente le forniture, i
servizi o i lavori che ne risultano non può, in base a una motivata
determinazione, essere soddisfatta ricorrendo a soluzioni già
disponibili sul mercato, a condizione che le forniture, servizi o
lavori che ne risultano, corrispondano ai livelli di prestazioni e
ai costi massimi concordati tra le stazioni appaltanti e i
partecipanti. Nel partenariato per l'innovazione qualsiasi
operatore economico può formulare una domanda di partecipazione in
risposta a un bando di gara o ad un avviso di indizione di gara,
presentando le informazioni richieste dalla stazione appaltante per
la selezione qualitativa.
Periodo transitorio (art. 216 d.lgs. n.
50/2016)
Con la pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale e con l’abrogazione
secca del previgente Codice di cui al d.lgs. n. 163/2006 e del
previgente Regolamento di attuazione di cui al d.p.r. n. 207/2010
nasce un problema di gestione del transitorio come, per altro,
fatto notare dal Consiglio di Stato nel parere n. 855
dell’1/4/2016. Il Consiglio di Stato ha fatto notare che, essendo
molteplici gli atti attuativi del codice che dovranno sostituire
l’attuale, pressoché unico, regolamento generale, è auspicabile che
detto regolamento non sia abrogato con effetto immediato, il che
creerebbe un vuoto normativo, ma dalla data di adozione dei singoli
atti attuativi (che opereranno una ricognizione delle disposizioni
sostituite). Ecco, quindi, che l’articolo 216 modella i periodo
transitorio all’entrata in vigore dei singoli atti spostando la
ghigliottina ad un anno circa dall’entrata in vigore del nuovo
codice ed, in particolare per quanto concerne il Regolamento n.
207/2010 lascia, alla data di entrata in vigore del d.lgs. n.
50/2016 le seguenti parti:
- Parte II Titolo I, Capo I dall’articolo 9 all’articolo 10
- Parte II, Titolo II, Capo I dall’articolo 14 all’articolo 43;
- Parte II, Titolo III, Capi I, II, III e IV dall’articolo 60 all’articolo 96;
- Parte II, Titolo IX, Capi I e II dall’articolo 178 all’articolo 210;
- Parte II, Titolo X, Capi I e II dall’articolo 215 all’articolo 238;
- Parte II, Titolo XI, Capi I e II dall’articolo 239 all’articolo 248;
- Parte III dall’articolo 254 all’articolo 256;
- Parte VI, Titolo I e II dall’articolo 343 all’articolo 356.
Programmazione (art. 21 d.lgs. n. 50/2016)
Il d.lgs. n. 50/2016 dedica alla Programmazione l’articolo 21 in
cui, al comma 1, è precisato che le amministrazioni aggiudicatrici
e gli enti aggiudicatori adottano il programma biennale degli
acquisti di beni e servizi e il programma triennale dei lavori
pubblici, nonché i relativi aggiornamenti annuali. I programmi sono
approvati nel rispetto dei documenti programmatori e in coerenza
con il bilancio. Al comma 2, poi. È aggiunto che le opere pubbliche
incompiute sono inserite nella programmazione triennale, ai fini
del loro completamento ovvero per l’individuazione di soluzioni
alternative quali il riutilizzo, anche ridimensionato, la cessione
a titolo di corrispettivo per la realizzazione di altra opera
pubblica, la vendita o la demolizione.
Al comma 3 è, poi, precisato che il programma triennale dei lavori
pubblici e i relativi aggiornamenti annuali devono contenere i
lavori il cui valore stimato sia pari o superiore a 100.000 euro e
devono indicare, previa attribuzione del codice unico di progetto,
i lavori da avviare nella prima annualità, per i quali deve essere
riportata l'indicazione dei mezzi finanziari stanziati sullo stato
di previsione o sul proprio bilancio, ovvero disponibili in base a
contributi o risorse dello Stato, delle regioni a statuto ordinario
o di altri enti pubblici. Per i lavori di importo pari o superiore
a 1.000.000 euro, ai fini dell’inserimento nell’elenco annuale, le
amministrazioni aggiudicatrici devono approvare, preventivamente,
il progetto di fattibilità tecnica ed economica.
Scarica la tabella di concordanza
Qualificazione stazioni appaltanti (art. 38
d.lgs. n. 50/2016)
Per quanto concerne la certificazione delle stazioni appaltanti,
nell’articolo 38 del d.lgs. n. 50/2016 vengono indicati i requisiti
sui quali sarà costruito il sistema di "certificazione" dell'ANAC.
I requisiti di base saranno 5 e, precisamente le strutture
organizzative stabili, la presenza di dipendenti con specifiche
competenze, i sistemi di formazione e aggiornamento, il numero di
gare svolte nel triennio e il rispetto dei tempi previsti per i
pagamenti di imprese e fornitori. Saranno, invece, 5 i requisiti
premianti e, precisamente l’attuazione di misure di prevenzione dei
rischi di corruzione, i sistemi di gestione in qualità degli uffici
e dei procedimenti di gara, le tecnologie telematiche nella
gestione delle gare e l’applicazione di criteri di sostenibilità
ambientale e sociale.
Qualificazione imprese (art. 84 d.lgs. n.
50/2016)
Sul problema relativo alla qualificazione delle imprese nell’art.
84, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 viene precisato che i soggetti
esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici di importo pari o
superiore a 150 mila euro sono qualificati in base al sistema unico
di qualificazione attuato dalle SOA. Nel comma 2 del citato
articolo viene, poi, precisato che, al fine di rendere più efficaci
i controlli funzionali al rilascio dell’attestazione, l’ANAC, con
proprie linee guida, individua livelli standard di qualità dei
controlli che le società organismi di attestazione (SOA) devono
effettuare, con particolare riferimento a quelli di natura non
meramente documentale.
Resta in vita, dunque, il sil previgente sistema di qualificazione
delle imprese legato alle Società organismo attestazione (SOA). Le
imprese, dunque, nel caso di lavori pubblici al di sopra della
soglia dei 150mila euro, dovranno essere in possesso, come adesso,
dell’attestazione SOA. Così come disposto al comma 7, sopra i 20
milioni di euro, le stazioni appaltanti potranno chiedere requisiti
aggiuntivi meglio descritti alle lettere a) e b) del citato comma
7. Entro un anno dall’entrata in vigore del d,lgs. n. 50/2016, con
un decreto del Ministero delle Infrastrutture, sentita l'ANAC,
potranno individuare nuove modalità di qualificazione.
Rating reputazionale (art. 83 d.lgs. n.
50/2016)
Con la norma inserita nel comma 10 dell’articolo 83 del d.lgs. n.
50/2016, viene precisato che è istituito presso l’Autorità il
sistema di penalità e premialità nei confronti delle imprese
connesso a criteri reputazionali valutati sulla base di parametri
oggettivi e misurabili nonché su accertamenti definitivi
concernenti il rispetto dei tempi e dei costi nell’esecuzione degli
appalti ad essi affidati.
REGOLAZIONE FLESSIBILE (art. 213 d.lgs. n.
50/2016)
L’articolo 213 del d.lgs. n. 50/2016 relativo all’ANAC ed, in
particolare, il comma 2 dello stesso contiene la novità della
predisposizione d parte dell’ANAC delle linee guida, bandi-tipo,
capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di
regolamentazione flessibile, comunque denominati che dovrebbero
garantire la promozione dell’efficienza, della qualità
dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto
anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei
procedimenti amministrativi e dovrebbe fornire lo sviluppo delle
migliori pratiche. Al comma 16 dello stesso articolo viene, poi,
aggiunto che al fine di garantire la consultazione immediata e
suddivisa per materia degli strumenti di regolazione flessibile
adottati dall’ANAC comunque denominati, l’ANAC pubblica i suddetti
provvedimenti con modalità tali da rendere immediatamente
accessibile alle stazioni appaltanti e agli operatori economici la
disciplina applicabile a ciascun procedimento.
Rischio operativo (art. 165 d.lgs. n.
50/2016)
Nell’articolo 165 del d.lgs. n. 50/2016, dedicato alle concessioni,
viene precisato che i contratti di concessione comportano il
trasferimento al concessionario del rischio operativo riferito alla
possibilità che, in condizioni operative normali, le variazioni
relative ai costi e ricavi oggetto della concessione incidano
sull’equilibrio del piano economico finanziario. Il rischio
operativo è in carico al privato che non è obbligato a rientrare
degli investimenti e dei servizi che sta rendendo; lo Stato non è
obbligato al riequilibrio per forza: il rischio operativo è in capo
al privato.
RUP (art. 31 d.lgs. n. 50/2016)
Al ruolo e funzioni del responsabile del procedimento negli appalti
e nelle concessioni è dedicato l’articolo 31 del d.lgs. n. 50/2016.
Tale articolo è stato predisposto tenendo presenti i principi dei
cui alle lettere cc), ll) e rr) della legge delega n. 11/2016. Nel
comma 6 del citato articolo è, poi, precisato che il responsabile
del procedimento, per i lavori e i servizi attinenti all'ingegneria
e all'architettura, il RUP deve essere un tecnico ed ove non sia
presente tale figura professionale, le competenze sono attribuite
al responsabile del servizio al quale attiene il lavoro da
realizzare. Il RUP è nominato con atto formale del soggetto
responsabile dell’unità organizzativa, che deve essere di livello
apicale, tra i dipendenti di ruolo addetti all’unità medesima,
dotati del necessario livello di inquadramento giuridico in
relazione alla struttura della pubblica amministrazione e di
competenze professionali adeguate in relazione ai compiti per cui è
nominato. Laddove sia accertata la carenza nell’organico della
suddetta unità organizzativa, il RUP è nominato tra gli altri
dipendenti in servizio. L’ufficio di responsabile unico del
procedimento è obbligatorio e non può essere rifiutato.
Sanzioni per chi non denuncia (art. 83 d.lgs.
n. 50/2016)
Con la norma inserita nel comma 10 dell’articolo 83 del d.lgs. n.
50/2016, viene precisato che è rientra nell’ambito dell’attività di
gestione del sistema di penalità e premialità nei confronti delle
imprese connesso a criteri reputazionali la determinazione da parte
di ANAC di misure sanzionatorie amministrative nei casi di omessa o
tardiva denuncia obbligatoria delle richieste estorsive e
corruttive da parte delle imprese titolari di contratti pubblici,
comprese le imprese subappaltatrici e le imprese fornitrici di
materiali, opere e servizi.
Soccorso istruttorio (art.83 d.lgs. n.
50/2016)
Il soccorso istruttorio viene introdotto al comma 9 dell’articolo
83 del d.lgs. n. 50/2016 che richiama, tra l’altro, la lettera z)
della legge delega n. 11/2016. Nel citato comma 9 viene precisato
che la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità
essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo,
con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed
economica, obbliga il concorrente che vi ha dato causa al
pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione
pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore
all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore
della gara e comunque non superiore a 5.000 euro.
Subappalto (art. 105 d.lgs. n. 50/2016)
Il subappalto è trattato all’articolo 105 del d.lgs. n-50/2016 che
richiama l’articolo 71 della direttiva 2014/24/UE, l’articolo 88
della direttiva 2014/25/UE, la lettera rrr) della legge delega n.
11/2016 ed, anche, l’articolo 118 del previgete d.lgs. n. 163/2006.
In pratica al comma 4 del citato articolo 105 viene precisato che i
soggetti affidatari dei contratti possono affidare in subappalto le
opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto
con le condizioni che tale facoltà sia prevista espressamente nel
bando di gara, che all'atto dell'offerta abbiano indicato i lavori
o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di
servizi e forniture che intendono subappaltare o concedere in
cottimo e che venga dimostrata l’assenza in capo ai subappaltatori
espressamente indicati in sede di offerta di eventuali motivi di
esclusione.
Viene confermato, poi, al comma 5 che l'eventuale subappalto non può superare il trenta per cento dell’importo delle opere e non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso. Il tetto del 30% non vale dunque solo sulla categoria principale, ma anche sulle specialistiche, per le quali nel, dlgs 163/2006 non c'erano limiti.
A cura di Redazione LavoriPubblici.it
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