Nuovo Codice Appalti, Cantone (ANAC) mette i paletti sulle "Opere pubbliche realizzate a spese dei privati"

Mentre in varie occasioni il Presidente dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) Raffaele Cantone ha difeso a spada tratta il D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Nuovo Codice Appalti) accusando coloro che mostravano perplessità su alcuni articoli di voler emettere “sentenze di morte inappellabile in un Paese in cui non c'è la pena di morte”, con la delibera n. 763 del 13 luglio 2016 ha confermato la necessità di "circostanziare" alcune delle innovazioni contenute nelle nuove regole sugli appalti tra le quali quelle contenute nell'art. 20 "Opera pubblica realizzata a spese del privato" e la possibilità di non rispettare le norme contenute nel Codice a fronte della realizzazione delle stesse a totale cura e spese dei privati.

L'art. 20 del D.Lgs. n. 50/2016 prevede:
Comma 1. Il presente codice non si applica al caso in cui un’amministrazione pubblica stipuli una convenzione con la quale un soggetto pubblico o privato si impegni alla realizzazione, a sua totale cura e spesa e previo ottenimento di tutte le necessarie autorizzazioni, di un’opera pubblica o di un suo lotto funzionale o di parte dell’opera prevista nell’ambito di strumenti o programmi urbanistici, fermo restando il rispetto dell’articolo 80.
Comma 2. L’amministrazione, prima della stipula della convenzione, valuta che il progetto di fattibilità delle opere da eseguire con l’indicazione del tempo massimo in cui devono essere completate e lo schema dei relativi contratti di appalto presentati dalla controparte siano rispondenti alla realizzazione delle opere pubbliche di cui al comma 1.
Comma 3. La convenzione disciplina anche le conseguenze in caso di inadempimento comprese anche eventuali penali e poteri sostitutivi.

Con la delibera n. 763 del 13 luglio 2016, l'ANAC ha risposto alla richiesta di parere della Regione Lombardia in merito alla realizzazione della viabilità speciale di Segrate propedeutica alla realizzazione di un nuovo centro commerciale di 99mila mq. dal valore complessivo di circa 160 milioni della società Westfield Milan Spa.

Come specificato nella richiesta, l'opera è compresa nell'elenco delle infrastrutture strategiche di interesse nazionale ed è oggetto dell'Accordo di Programma approvato con Decreto del Presidente della Regione Lombardia del 22 maggio 2009, n. 5095, relativo alla realizzazione di un centro commerciale polifunzionale, sottoscritto da Regione Lombardia, Provincia di Milano, Comune Segrate e la società International Business Park srl, oggi Westfield Milan Spa.

Tenuto conto dell'entrata in vigore del nuovo Codice degli appalti, sarebbe stata avanzata dalla società Westfield Milan Spa l'intenzione di realizzare l'infrastruttura secondo le previsioni dell'art. 20, assumendo quindi a suo carico tutti i costi di realizzazione del Tratto B della "Cassanese-bis'', con esclusione delle spese per l'acquisizione delle aree (pari ad euro 20.000.000,00), che resterebbero a carico dei predetti enti pubblici.

Il nodo da sciogliere è, quindi, molto grosso e riguarda la possibilità di aggirare le norme previste dal codice, senza quindi andare in gara, nel caso di pagamento delle spese da parte del privato.

Con la deliberazione n. 763/2016, però, è arrivato lo stop di Cantone che sull’argomento non ha dubbi e ha affermato che non esistono i presupposti per l'applicazione dell'art. 20. Sull'argomento, Cantone ha richiamato il parere del Consiglio di Stato sullo schema del nuovo Codice (leggi articolo) che sull'art. 20 aveva affermato:

"L’art. 20 sottrae all’ambito di applicazione del codice l’ipotesi di opera pubblica o di lotto o parte di essa realizzata a cura e spese di un privato. Andrebbe quanto meno fatta salva l’applicazione delle disposizioni del codice sui requisiti morali (art. 80, che implica anche l’osservanza della normativa antimafia) e di qualificazione richiesti per realizzare un’opera pubblica. La circostanza che l’opera sia realizzata a cura e spese del privato non toglie, infatti, che si tratta di opera pubblica e che sussista il cogente interesse della pubblica amministrazione alla sua corretta realizzazione da parte di un soggetto qualificato professionalmente e dotato dei requisiti morali. Non senza considerare che fattispecie di tal fatta (assunzione di opere pubbliche a cura e spese dei privati), non necessariamente sono connotate da liberalità o gratuità, essendovi ipotesi in cui l’accollo dell’opera pubblica costituisce la controprestazione del privato a fronte dello scomputo di oneri economici di urbanizzazione e costruzione di opere private. La norma, in ogni caso, si appalesa eccessivamente generica e non chiarisce la finalità e le modalità attuative della stessa. Sul piano formale, nel comma 3 va posta una virgola dopo la parola «inadempimento»".

Il Consiglio di Stato aveva, quindi, sottolineato la necessità che la sottrazione della convenzione conclusa ai sensi dell'art. 20 citato, dall'ambito di applicazione del Codice, potrebbe giustificarsi esclusivamente nel caso in cui non sussista in favore del privato alcuna controprestazione da parte dell'Amministrazione e l'operazione stessa si configuri come atto di liberalità e gratuità.

Nel caso di specie, la convenzione prevedeva la realizzazione di opere pubbliche da parte del privato in cambio del riconoscimento in suo favore di una utilità, con conseguente carattere oneroso della convenzione stessa. Deriva quindi che l'istituto contemplato nell'art. 20 del Codice non può trovare applicazione nel caso in cui la convenzione abbia ad oggetto la realizzazione di opere pubbliche da parte del privato in cambio del riconoscimento in suo favore di una utilità. Il carattere oneroso della prestazione deve ritenersi sussistere in qualunque caso in cui, a fronte di una prestazione, vi sia il riconoscimento di un corrispettivo che può essere, a titolo esemplificativo, in denaro, ovvero nel riconoscimento del diritto di sfruttamento dell'opera (concessione) o ancora mediante la cessione in proprietà o in godimento di beni.

In definitiva, nonostante un impianto normativo ritenuto "ottimo", l'ANAC è già dovuta entrare nel merito di uno degli articoli più controversi.

A cura di Redazione LavoriPubblici.it

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