Nuovo Codice Appalti: arriva il parere del Consiglio di Stato sul decreto per l'affidamento dei servizi di architettura e ingegneria

Mentre sembra che il terremoto abbia inghiottito anche tutti i provvedimenti attuativi del nuovo Codice dei contratti ed i ritardi si accumulano sempre più, è arrivato ieri il Parere del Consiglio di Stato n. 2285 del 3 novembre 2016 relativo allo schema di decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti recante "definizione dei requisiti che devono possedere gli operatori economici per l'affidamento dei servizi di architettura e ingegneria e individuazione dei criteri per garantire la presenza di giovani professionisti, in forma singola o associata, nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione, concorsi di progettazione e di idee, ai sensi dell'art. 24, commi 2 e 5 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50".

Il parere è favorevole ma con una serie di condizioni ed osservazioni che, in pratica, obbligheranno il MIT a riscrivere il decreto.

Ma la prima osservazione importante da sottolineare è il fatto che i Giudici di Palazzo Spada hanno sottolineato nel parere che, in riferimento all'articolo 58 del Regio Decreto n. 444/1942, lo stesso viene trasmesso al Presidente del Consiglio dei Ministri e per esso al Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi (DAGL) per le valutazioni di competenza; in pratica ciò si verifica "quando dall'esame degli affari discussi dal Consiglio risulti che la legislazione vigente è in qualche parte oscura, imperfetta od incompleta".

Ma torniamo alla lettura del parere aggiungendo che il Consiglio di Stato ha precisato che lo schema di decreto è costituito dai seguenti 11 articoli:

• art. 1 - Oggetto e ambito di applicazione
• art. 2 - Requisiti dei professionisti singoli e associati
• art. 3 - Requisiti delle società di professionisti
• art. 4 - Requisiti delle società di ingegneria
• art. 5 - Requisiti dei raggruppamenti temporanei
• art. 6 - Requisiti dei consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria e dei GEIE
• art. 7 - Obblighi di comunicazione
• art. 8 - Verifica dei requisiti e delle capacità ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento
• art. 9 - Criteri per garantire la presenza di giovani professionisti
• art. 10 - Requisiti di regolarità contributiva
• art. 11 - Entrata in vigore

Come è possibile vedere dall'articolato si tratta di un importante decreto per i professionisti e sullo stesso sembra che il MIT abbia proceduto ad una serie di consultazioni che hanno coinvolto il Consiglio nazionale geometri e geometri laureati e l'OICE; tra l'altro, anche l'ANAC si è espressa favorevolmente nella seduta del 7 settembre 2016.

Al paragrafo 7 del parere il Consiglio di Stato ritiene necessario svolgere, in via preliminare, le seguenti considerazioni d'ordine generale il cui accoglimento costituisce una condizione per l'espressione di un parere positivo in merito al presente atto normativo:

1. l'art. 1 del decreto si limita a ribadire il contenuto della normativa primaria e, pertanto, al fine di evitare inutili e pregiudizievoli duplicazioni normative, il MIT è invitato ad espungere dal testo regolamentare l'art. 1;
2. il decreto individua (a pena di esclusione dalle procedure di affidamento) agli artt. 2 comma 3, 3 comma 2, 4 comma 5, 6 comma 3 alcune fattispecie d'incompatibilità, applicabili ai concorrenti a gare per incarichi e concorsi di progettazione, ulteriori rispetto a quelle individuate dalla normativa primaria nell'art. 48, comma 7 e nell'art. 80, comma 5, lettera d) del nuovo Codice. I giudici di Palazzo Spada precisano che la materia delle incompatibilità non può che essere disciplinata tramite fonte primaria e, pertanto, ritengono che le incompatibilità individuate agli art. 2 comma 3, 3 comma 2, 4 comma 5, 6 comma 3 vadano espunte dal testo del decreto stesso e che spetterà al Governo, eventualmente in sede di decreto correttivo del codice, valutare se e come estendere le cause d'incompatibilità di cui all'art. 48, comma 7 del codice anche alle gare per l'affidamento di incarichi e concorsi di progettazione;
3. l'art. 9 prevede la possibilità, per le stazioni appaltanti, di stabilire punteggi premianti nel bando di gara per società, consorzi, o ATI che prevedano la presenza di più di un giovane professionista o che abbiano stipulato apposite convenzioni con gli istituti universitari ma il Consiglio di Stato ritiene che quanto precede attenga alla materia della valutazione delle offerte, già disciplinata sia dalla normativa primaria recata dal codice (art. 95, comma 13) sia dalle linee guida dell'ANAC n. 1/2016 sui SIA e n. 2/2016 relative all'OEPV. Pertanto, al fine di evitare duplicazioni normative che potrebbero ingenerare situazioni di incertezza nell'applicazione della normativa vigente, il Consiglio di Stato ritiene che l'art. 9 debba essere espunto dal testo del decreto;
4. e, per ultimo, il pasticcio dell'articolo 11 del decreto sul quale i Giudici di Palazzo Spada osservano che tale articolo prevede l'abrogazione, a far data dall'entrata in vigore del decreto stesso, fra gli altri dell'art. "256, ultimo periodo " del d. P.R. n. 207 del 2010 e precisano che il mantenimento del solo primo periodo del succitato articolo presenta profili problematici in quanto il medesimo richiama esplicitamente i requisiti economico¬finanziari e tecnico-organizzativi previsti dagli artt. 263 e 267 del Regolamento n. 207 del 2010, abrogati a far data dall'entrata in vigore del codice, ai sensi di quanto disposto dall'art. 217, comma 1, lett. u), n. 2 del codice stesso. Pertanto il Consiglio di Stato ritiene che la locuzione "ultimo periodo" debba essere espunta dal testo del provvedimento, a causa del suo contrasto con la normativa primaria di riferimento.

Per quanto concerne le osservazioni il Consiglio di Stato al paragrafo 8 precisa che:

1. Relativamente all'articolo 4 il Consiglio di Stato osserva che al comma 3 dello stesso, è previsto che "al direttore tecnico o ad altro ingegnere o architetto . . . la società delega il compito di approvare e controfirmare gli elaborati tecnici inerenti alle prestazioni oggetto dell'affidamento. L'approvazione e la firma degli elaborati comportano la solidale responsabilità civile del direttore tecnico o del delegato con la società di ingegneria nei confronti della stazione appaltante", senza tuttavia procedere ad individuare il rapporto che deve intercorrere tra società e professionista delegato. I Giudici di Palazzo Spada ritengono opportuno invitare il MIT a specificare, al succitato art. 4, comma 3 le modalità con cui il professionista deve garantire la propria solvibilità in caso di responsabilità civile, solidale con quella della società affidataria, nei confronti della stazione appaltante, qualora l'amministrazione ritenga di non reintrodurre la previsione di cui al succitato art. 254, comma 1 del d. P.R. n. 207 del 2010;
2. In riferimento alle previsioni di cui all'articolo 5, il Consiglio di Stato rileva che al comma 1 dello stesso è previsto che i raggruppamenti temporanei "devono prevedere la presenza di almeno un giovane professionista, laureato abilitato da meno di cinque anni all'esercizio della professione secondo le norme dello Stato membro dell'Unione europea di residenza, con incarico di progettista", quale misura di carattere incentivante già prevista dal previgente ordinamento e, segnatamente, dall'art. 253 del d. P.R. n. 207 del 2010, il quale tuttavia usava la locuzione "quale progettista". I Giudici di Palazzo Spada invitano il MIT a sostituire le parole "con incarico di progettista", recate dal predetto art. 5, comma 1, con la locuzione "quale progettista", che appare altrettanto aderente alle finalità promozionali proprie del predetto articolo e che, in base agli orientamenti giurisprudenziali del Consiglio di Stato.

Su 11 articoli si tratta, quindi, di un parere favorevole a condizione che il MIT rispetti le 4 considerazioni e le 2 osservazioni ed i Giudici di Palazzo Spada concludono suggerendo, anche, al MIT, in sede di stesura definitiva dello schema, di procedere alla correzione di alcune imprecisioni formali presenti nel testo del provvedimento, ivi compreso l'uso della lettera maiuscola per la parola "codice".

Ma la parte più pesante del parere, a nostro avviso, sta nel fatto, come abbiamo già osservato all'inizio, che, ai sensi dell'art. 58 del R.D. n. 444 del 1942 il parere viene trasmesso al Presidente del Consiglio dei Ministri e per esso al Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi (DAGL) per le valutazioni di competenza. In pratica ciò si verifica “quando dall'esame degli affari discussi dal Consiglio risulti che la legislazione vigente è in qualche parte oscura, imperfetta od incompleta”.

Di seguito il Piano cartesiano con l'aggiornamento relativo ai provvedimenti attuativi del Codice.

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A cura di Arch. Paolo Oreto

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