Nuovo Codice dei contratti: Approvate in via definitiva le linee guida sottosoglia

L’ANAC (Autorità Nazionale Anticorruzione) ha pubblicato, nella versione aggiornata al parere del Consiglio di Stato n. 1903 dell’11 settembre 2016, con determinazione n. 1097 del 26 ottobre 2016, le Linee Guida n. 4, di attuazione   del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti  “Procedure per l’affidamento   dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza   comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi   di operatori economici”. Unitamente alle linee guida è stata pubblicata, anche, la relazione AIR (Analisi di impatto della regolamentazione).

Ricordiamo che le linee guida sono state predisposte dall’ANAC, così come disposto nel citato parere del Consiglio di Stato, possono essere annoverate tra le linee guida dell’ANAC non vincolanti, le quali, come il Consiglio ha già avuto modo di precisare, sono anch’esse atti amministrativi generali, con conseguenziale applicazione dello statuto del provvedimento amministrativo e perseguono lo scopo di fornire indirizzi e istruzioni operative alle stazioni appaltanti che, però, pur potendosi discostare dalle stesse, devono farlo con una giustificazione espressa.

Il documento approvato in via definitiva è suddiviso nei seguenti paragrafi e sub-paragrafi:

• Premessa
• 1. Oggetto e ambito di applicazione
• 2. Principi comuni
• 3. L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture importo inferiore a 40.000,00 euro
• 3.1 Avvio della procedura
• 3.2 Criteri di selezione
• 3.3 Scelta del contraente e obbligo di motivazione
• 3.4 Stipula del contratto
• 4. La procedura negoziata per l’affidamento di contratti di lavori di importo pari o superiore a 40.000,00 euro e inferiore a 150.000,00 euro e per l’affidamento di contratti di servizi e forniture di importo superiore a 40.000,00 euro e inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria di cui all’art. 35
• 4.1 L’indagine di mercato e l’elenco dei fornitori
• 4.2 Il confronto competitivo
• 4.3 Stipula del contratto
• 5. La procedura negoziata per l’affidamento di contratti di lavori di importo pari o superiore a euro 150.000,00 euro e inferiore a 1.000.000,00 euro.

Il documento è stato redatto ai sensi dell’art. 36, comma 7, del nuovo Codice dei contratti che affida all’ANAC la definizione delle modalità di dettaglio per supportare le stazioni appaltanti nelle attività relative ai contratti di importo inferiore alla soglia di rilevanza europea e migliorare la qualità delle procedure, delle indagini di mercato nonché la formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici. Differentemente da quello precedentemente approvato in via preliminare. Il documento contiene, poi, alla fine di ogni paragrafo un “box” in cui è sintetizzato il contenuto del paragrafo stesso. Nel documento viene, anche, ribadito quanto già rilevabile al comma 2 dell’articolo 36 e cioè che le stazioni appaltanti possono ricorrere, nell’esercizio della propria discrezionalità, alle procedure ordinarie, anziché a quelle semplificate, qualora le esigenze del mercato suggeriscano di assicurare il massimo confronto concorrenziale.

La novità sostanziale è contenuta, poi, nel paragrafo 5 ed è relativa ai lavori di importo compreso tra 500.000 ed 1.000.000 di euro per i quali, considerata l’ampiezza del limite di soglia fino a 1.000.000,00 di euro e i rischi insiti (per definizione) nella possibilità di affidare tramite procedura negoziata una porzione ragguardevole dell’intero mercato degli appalti di lavori, appare tanto più necessaria l’individuazione di meccanismi idonei a garantire la trasparenza della procedura e la parità di trattamento degli operatori economici. In particolare vengono richiamano gli oneri motivazionali già esplicitati nei paragrafi precedenti. Per affidamenti di importo elevato, superiori a 500.000 euro, le stazioni appaltanti devono motivare il mancato ricorso a procedure ordinarie che prevedono un maggior grado di trasparenza negli affidamenti.

Per quanto concerne gli affidamenti al di sotto di 40.000 Euro, nel documento è precisato che gli oneri motivazionali di cui all’articolo 30 del nuovo Codice dei contratti, relativi all’economicità dell’affidamento e al rispetto dei principi di concorrenza possono essere soddisfatti quando la stazione appaltante procede alla valutazione comparativa dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici. Per i lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 40.000,00 euro, la procedura prende avvio con la determina a contrarre ovvero con atto ad essa equivalente, contenente, tra l’altro, l’indicazione della procedura che si vuole seguire con una sintetica indicazione delle ragioni. Il contenuto dei predetti atti può essere semplificato in determinate situazioni, come nel caso dell’ordine diretto di acquisto sul mercato elettronico o di acquisti di modico valore per i quali sono certi il nominativo del fornitore e l’importo della fornitura.

Per quanto concerne, invece, gli affidamenti compresi tra 40.000 e 150.000 Euro, e tra 150.000 ed 1.000.000 di Euro le regole sono però sostanzialmente le stesse anche se nel primo caso il minimo numero di partecipanti è pari a 5 mentre, nel secondo caso, è pari a 10.

La procedura si divide concettualmente in tre fasi:

1. l’indagine di mercato e l’elenco dei fornitori;
2. il confronto competitivo;
3. la stipula del contratto.

Relativamente alle indagini di mercato ed all’elenco dei fornitori, le amministrazioni possono dotarsi, nel rispetto del proprio ordinamento, di un regolamento in cui vengono disciplinate:

• a) le modalità di conduzione delle indagini di mercato, eventualmente distinte per fasce di importo;
• b) le modalità di costituzione dell’elenco dei fornitori, eventualmente distinti per categoria e fascia di importo;
• c) i criteri di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta.

Lo svolgimento delle indagini di mercato non ingenera negli operatori alcun affidamento sul successivo invito alla procedura. Le indagini di mercato sono svolte secondo le modalità ritenute più convenienti dalla stazione appaltante, differenziate per importo e complessità di affidamento, secondo i principi di adeguatezza e proporzionalità, anche tramite la consultazione dei cataloghi elettronici del mercato elettronico propri o delle altre stazioni appaltanti, nonché di altri fornitori esistenti.

La stazione appaltante assicura l’opportuna pubblicità dell’attività di esplorazione del mercato, scegliendo gli strumenti più idonei in ragione della rilevanza del contratto per il settore merceologico di riferimento e della sua contendibilità e può individuare gli operatori economici da invitare, selezionandoli anche da elenchi appositamente costituiti, a seguito di avviso pubblico, secondo le modalità indicate nei paragrafi 1.1.6 e seguenti delle Linee guida.

Gli operatori economici invitati posseggono i requisiti generali di moralità di cui l’art. 80 del d.lgs. 50/2016 ed i requisiti speciali richiesti dall’avviso. L’eventuale possesso dell’attestato di qualificazione SOA per la categoria dei lavori oggetto dell’affidamento è sufficiente per la dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità economico/finanziaria e tecnico/professionale.

L’invito deve contenere tutti gli elementi che consentono alle imprese di formulare un’offerta informata e dunque seria, tra cui almeno:

• a) l’oggetto della prestazione, le relative caratteristiche tecniche e prestazionali e il suo importo complessivo stimato;
• b) i requisiti generali, di idoneità professionale e quelli economico-finanziari/tecnico-organizzativi richiesti per la partecipazione alla gara o, nel caso di operatori economici selezionati da un elenco, la conferma del possesso dei requisiti speciali in base ai quali sono stati inseriti nell’elenco;
• c) il termine di presentazione dell’offerta ed il periodo di validità della stessa;
• d) l’indicazione del termine per l’esecuzione della prestazione;
• e) il criterio di aggiudicazione prescelto, nei limiti di quanto disposto dall’art. 95 del Codice. Nel caso si utilizzi il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, gli elementi di valutazione e la relativa ponderazione;
• f) la misura delle penali;
• g) l’indicazione dei termini e delle modalità di pagamento;
• h) l’eventuale richiesta di garanzie;
• i) il nominativo del RUP
• j) la volontà di procedere alla verifica dell’anomalia dell’offerta ai sensi dell’art. 97, comma 8, d.lgs. 50/2016, con l’avvertenza, che in ogni caso la stazione appaltante valuta la conformità di ogni offerta, che in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa;
• k) lo schema di contratto ed il capitolato tecnico, se predisposti.
• l) il criterio di aggiudicazione prescelto, motivando adeguatamente nel caso di applicazione del criterio del minor prezzo, di cui all’art. 95, comma 4, del Codice.

Per quanto concerne il confronto competitivo la stazione appaltante è tenuta al rispetto del principio di rotazione degli inviti. L’invito all’affidatario uscente ha carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato. Nel caso in cui non sia possibile procedere alla selezione degli operatori economici da invitare sulla base dei requisiti posseduti, la stazione appaltante può procedere al sorteggio, a condizione che ciò sia stato debitamente pubblicizzato nell’avviso di indagine esplorativa o nell’avviso di costituzione dell’elenco.

La stazione appaltante invita contemporaneamente tutti gli operatori economici selezionati. L’invito contiene tutti gli elementi che consentono alle imprese di formulare un’offerta informata e dunque seria, tra cui almeno quelli indicati al paragrafo 4.2.6. delle Linee guida. La stazione appaltante verifica il possesso dei requisiti da parte dell’aggiudicatario e può effettuare verifiche nei confronti degli altri operatori economici invitati, conformemente ai principi in materia di autocertificazione di cui al d.p.r. n. 445/2000.

In allegato il testo delle linee guida approvate in via definitiva dall’ANAC unitamente alla Relazione AIR

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