OEPV, Linee guida ANAC n. 2, RTI e avvalimento: nuove indicazioni dal Consiglio di Stato

A meno di esplicita e diversa richiesta del bando di gara, per la partecipazione di una Rete Temporanea di Imprese (RTI) è sufficiente che il raggruppamento nel suo complesso possieda il requisito di qualificazione richiesto, mentre a fini dell'esecuzione nella gara, tramite l’istituto dell'avvalimento, la singola azienda partecipante non deve obbligatoriamente possedere quel requisito (e quindi quelle competenze) per poter erogare il servizio, ma può avvalersi delle altre partecipanti al RTI.

Lo ha chiarito la Sezione Quinta del Consiglio di Stato con la sentenza n. 7805 del 13 novembre 2019 che ha rigettato il ricorso presentato per la riforma di una decisione di primo grado che aveva confermato l'aggiudicazione di una gara effettuata con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (OEPV) ad un raggruppamento temporaneo di imprese (RTI) che, ad avviso dell'appellante, avrebbe dovuto essere esclusa per non aver indicato a quale dei soggetti componenti il raggruppamento era stato affidato il servizio d’ingegneria, in violazione dell’art. 48, comma 4, del D.lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti), secondo cui, in caso di partecipazione in forma di Rti “devono essere specificate le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”.

Sia i giudici di primo grado che quelli del Consiglio di Stato hanno preliminarmente rilevato che il disciplinare di gara stabiliva che il “servizio ingegneria extra canone” era solamente una “prestazione secondaria opzionale”, ossia il cui affidamento era meramente ipotetico ed eventuale, dipendendo da una valutazione discrezionale della stazione appaltante da adottarsi, se del caso, solo in un momento successivo all’aggiudicazione, in corso d’esecuzione. Si trattava di un requisito certamente obbligatorio per coloro che - singole imprese o raggruppamenti - avessero voluto prendere parte alla gara, ma la cui verifica andava necessariamente procrastinata ad una fase successiva a quella dell’esame delle offerte, quella cioè dell’esecuzione della prestazione - del tutto ipotetica - allorché tale esigenza fosse divenuta attuale.

Per questo motivo non era indispensabile, a pena di esclusione, indicare nell’offerta in modo specifico chi tra i componenti di un eventuale raggruppamento avrebbe eventualmente dovuto eseguire tale prestazione, per l’ipotesi in cui la stessa fosse stata successivamente richiesta dalla stazione appaltante.

Linee guida ANAC n. 2 NON vincolanti

Altro aspetto interessante della sentenza è l'ennesima stoccata alle Linee guida dell'Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), ovvero a delle fonti normative sulle quali non si è mai compresa a fondo la loro obbligatorietà (cosa che il Consiglio di Stato non ha mai nascosto).

La sentenza del Consigli di Stato si è, infatti, espressa anche in riferimento alla presunta violazione delle Linee guida ANAC n. 2 segnalata dall'appellante.

La contestazione riguarda la difformità del metodo di attribuzione del punteggio individuato nella lex specialis rispetto alla normativa vigente, con la previsione di soli cinque coefficienti in luogo degli undici previsti dalle Linee guida ANAC n. 2.

Nel rispondere alla segnalazione dell'appellante, il Consiglio di Stato ha ribadito la non vincolatività delle Linee Guida ANAC n. 2, le quali traggono la propria fonte di legittimazione nella generale previsione di cui al comma 2 dell’articolo 213 del Codice dei contratti, di talché le stesse non risultano idonee a rappresentare parametro di legittimità delle determinazioni adottate dalle singole stazioni appaltanti nella fissazione delle regole di gara. Esse, lungi dal fissare regole di carattere prescrittivo, si atteggiano soltanto quale strumento di “regolazione flessibile”, in quanto tale volto all’incremento “dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti”; nel caso di specie, poi, risultano ricognitive di principi di carattere generale, ivi compreso quello della lata discrezionalità che caratterizza le scelte dell’amministrazione in punto di individuazione dei criteri di valutazione delle offerte, tra cui anche quelli di attribuzione dei punteggi.

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A cura di Redazione LavoriPubblici.it

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