Offerta economicamente più vantaggiosa, il tetto del 30% per il prezzo è troppo basso

L'art. 95, comma 10-bis del D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti pubblici) inserito dall'art. 60, comma 1, lett. f) del D.Lgs. n. 56/2017 (c.d. Decreto correttivo), nella parte in cui prevede un tetto massimo per il punteggio economico, entro la soglia del 30%, limita eccessivamente la facoltà della stazione appaltante di tenere adeguatamente conto delle offerte economiche, conferendole, allo stesso tempo, un’ampia discrezionalità nella valutazione delle offerte tecniche, con possibile pregiudizio al corretto ed efficiente svolgimento della gara e a una adeguata concorrenza anche di prezzo tra gli offerenti.

Questo in sintesi il contenuto dell'Atto di Segnalazione n. 1422 dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM) del 18 agosto 2017, con il quale viene contestato il tetto del 30% per il punteggio economico nel criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (OEPV).

Le ragioni che muovono questa segnalazione partono dalla considerazione che tale limitazione non è contenuta in alcuna previsione normativa nazionale ed euro-unitaria o in orientamenti giurisprudenziali tali da giustificare l’applicazione di un così rigido criterio di valutazione delle offerte. Le stesse Direttive Europee del 2014 non prevedono l’introduzione di soglie predeterminate dal legislatore nazionale per l’attribuzione del punteggio economico e di quello tecnico, rimettendo alla discrezionalità delle stazioni appaltanti la loro concreta individuazione. La stessa Legge delega n. 11/2016, pur privilegiando l’aggiudicazione secondo criteri qualitativi rispetto all’aggiudicazione al prezzo più basso, non ha fissato alcuna soglia per l’attribuzione del punteggio economico. Anche la prima versione del Codice dei contratti non prevedeva alcun limite.

Anche il Consiglio di Stato, con il Parere 30 marzo 2017, n. 782, si era limitato a suggerire l'inserimento nell’art. 95 di un comma del seguente tenore: “la stazione appaltante, al fine di assicurare l’effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo, valorizza gli elementi qualitativi dell’offerta e individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici. A tal fine stabilisce il punteggio massimo previsto per l’offerta economica in modo da evitare che tale elemento prevalga sugli altri”. Nel loro parere, infatti, i giudici avevano rilevato pregi e difetti del criterio del prezzo più basso e di quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. In particolare:

• il prezzo più basso garantisce la rapida definizione delle procedure ad evidenza pubblica e riduce la discrezionalità della pubblica amministrazione (a volta considerata fattore in cui si annida la possibilità di corruzione) ma non consente di valutare alcuni aspetti qualitativi dell’offerta, può spingere gli operatori economici a ridurre eccessivamente i costi, anche legati alla manodopera e crea il rischio di cordate che tentano di influenzare l’individuazione della soglia di anomalia;
• l'OEPV garantisce meglio la valutazione dell’aspetto qualitativo ed evita che la competizione si concentri esclusivamente sulla riduzione dei costi; tuttavia, esso determina un appesantimento della procedura e amplia gli spazi discrezionali della stazione appaltante. Inoltre tale criterio richiede una particolare competenza e preparazione della stazione appaltante e, per essa, della commissione di gara.

Anche l'Autorità Nazinale Anticorruzione (ANAC), con le Linee Guida n. 2 recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa” ha sottolineato che “la determinazione dei punteggi da attribuire a ciascuna componente dell’offerta, a ciascun criterio o subcriterio è rimessa alla stazione appaltante che deve tener conto delle specificità dell’appalto e, dunque, dell’importanza relativa della componente economica, di quella tecnica e dei relativi profili oggetto di valutazione” e ancora che “In generale si deve attribuire un punteggio limitato alla componente prezzo quando si ritiene opportuno valorizzare gli elementi qualitativi dell’offerta o quando si vogliano scoraggiare ribassi eccessivi che si ritiene difficilmente perseguibili dagli operatori economici; viceversa si  deve attribuire un peso maggiore alla  componente prezzo quando le condizioni di mercato sono tali che la qualità dei prodotti offerti dalle imprese è sostanzialmente analoga”.

In definitiva, la scelta di prevedere una soglia massima del 30% per l’attribuzione del punteggio economico, oltre a non trovare fondamento nella normativa nazionale ed euro-unitaria e negli orientamenti giurisprudenziali e dell’ANAC, sembra limitare eccessivamente e ingiustificatamente la valorizzazione dell’offerta economica, in particolare in quei mercati dove le forniture possono presentare un elevato grado di omogeneità, conferendo allo stesso tempo un’ampia discrezionalità alle stazioni appaltanti nella valutazione delle offerte tecniche, con possibile pregiudizio al corretto ed efficiente svolgimento della gara e ad una adeguata concorrenza di prezzo tra gli operatori.

Alla luce di questo, l’Autorità ritiene che la norma di cui all’art. 95, comma 10-bis, del Codice dei Contratti pubblici si pone in contrasto con i principi di concorrenza, non discriminazione e parità di trattamento, in quanto l’aggiudicazione dell’appalto dovrebbe avvenire secondo criteri che garantiscano un raffronto obiettivo e ponderato delle offerte al fine di determinare, in condizioni di effettiva concorrenza anche di prezzo, quale sia l’offerta economicamente più vantaggiosa. L’Autorità invita dunque le Autorità in indirizzo a valutare l’opportunità di una modifica della normativa in esame, eventualmente eliminando dalla disposizione l’inciso “A tal fine la stazione appaltante stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento” o comunque rivedendo in aumento la soglia del 30%, al fine di consentire una maggiore valorizzazione della componente economica dell’offerta.

A cura di Redazione LavoriPubblici.it

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