Offerta migliorativa: è possibile presentarla in sede di sorteggio del vincitore?

Che il Codice dei contratti presenti delle lacune è un fatto noto a tutti gli operatori. Soprattutto perché è anche nota la frammentazione della normativa sui lavori pubblici e l'assenza di molti provvedimenti attuativi che erano stati previsti nel 2016 ma non hanno mai visto la luce.

Offerta migliorativa: la sentenza del Consiglio di Stato

È quanto accaduto con la sentenza n. 8537 del 30 dicembre 2020 con la quale il Consiglio di Stato ha la possibilità di chiarire il caso (poco frequente) di una gara in cui due proposte hanno ricevuto identico punteggio e si è proceduto al sorteggio della vincitrice, salvo il fatto che un concorrente ha presentato prima una proposta migliorativa.

Può la stazione appaltante accettare un'offerta migliorativa prima del sorteggio? ne discute il Consiglio di Stato che ci consente di approfondire questi argomenti e specificarne alcune criticità.

Ex aequo e sorteggi

È raro nelle offerte avere due proposte precise anche nei decimali. Ma può accadere. Ed è accaduto nel caso che stiamo analizzando. Sono due le proposte identiche per l'affidamento di alcuni servizi di manutenzione di una Usl. Secondo il disciplinare di gara, in caso di offerte identiche si sarebbe proceduto per sorteggio. Ma, nel corso della seduta per estrarre il vincitore, il rappresentante di uno delle due società (il secondo non si era presentato) ha formulato una proposta migliorativa sempre nei limiti della soglia di anomalia. La stazione appaltante ha così affidato la gara. La società arrivata seconda, ha proposto e fatto ricorso al Tar. I giudici gli hanno dato ragione. La Usl si è rivolta al consiglio di Stato.

Regi decreti e nuove disposizioni

Che ci crediate o no, in casi simili a questi si fa riferimento ad un regio decreto del 1924, il numero 827 che prevede all'articolo 77 che se nessuno dei due responsabili delle società sia presente nell'atto del sorteggio per offerte identiche, allora si procede al sorteggio. L'offerta migliorativa può essere fatta solo in presenza dei due (o più) rappresentanti delle società arrivate a pari merito. Nel caso analizzato, inoltre, alle società non era stata prospettata l'evenienza di poter fare un'offerta migliorativa nel giorno del sorteggio.

La "lex specialis"

I giudici hanno analizzato e valutato attentamente il bando di gara. Negli articoli non si faceva nessun riferimento a offerte migliorative o integrative dell'offerta già presentata, in caso di arrivo a pari merito. Il regio decreto, seppur antico e calato in un contesto completamente diverso rispetto ad oggi, colma una lacuna importante del D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti) sull'evenienza, seppur rarissima, della presentazione di offerte identiche. Ma, dicono i giudici, può considerarsi "rispondente ai principi costituzionali ed eurounitari di imparzialità, buon andamento e concorrenza, nella misura in cui, imponendo agli offerenti ex aequo, un esperimento migliorativo prima del sorteggio, coniuga il principio di concorrenza come quello dell'oculato utilizzo delle risorse pubbliche". Ma le regole, sottolineano i giudici, vanno calate nei tempi moderni.

La par condicio

La regola dell'offerta migliorativa va applicata e contestualizzata soprattutto per ciò che concerne il principio della par condicio. Quindi, dicono i giudici, l'obbligo dell'invio di una comunicazione o anche la pubblicazione dell'avviso in piattaforma che spieghi la volontà della stazione appaltante di procedere con questa modalità. Soprattutto, come nel caso analizzato, in cui il bando di gara non prevede questa possibilità. La stazione appaltante, in questo caso, ha solo avvisato le due società del giorno in cui si sarebbe svolto il sorteggio. "Un avviso - dicono i giudici - che dando semplicemente atto della (al tempo ritenuta) necessità del sorteggio, nulla dice circa la possibilità di un rilancio migliorativo, e anzi implicitamente lo esclude".

La leale cooperazione

Visto che nell'invito si parlava solo di sorteggio, è possibile che uno dei due rappresentanti legali delle società arrivate a pari merito, abbia deciso di non presentarsi al sorteggio. Diversamente sarebbe accaduto, si legge nella sentenza "se l’operatore avesse avuto contezza (non già astratta ed eventuale) della concreta intenzione dell’amministrazione". Il principio della leale cooperazione che impronta il rapporto tra pubblica amministrazione e privati non ha efficacia unidirezionale, "ma si applica pacificamente anche alla condotta della prima, in specie quando esso possa essere agevolmente rispettato attraverso un semplice avviso, senza aggravio di costi o allungamento di tempi", dicono i giudici. Che hanno respinto il ricorso.

A cura di Redazione LavoriPubblici.it

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