Regione Siciliana, Dipartimento tecnico regionale: dal 30 settembre al via la legge regionale sull'aggiudicazione e sull'anomalia

Dopo che il Consiglio dei Ministri del 19 settembre 2019 ha deliberato di impugnare la legge della Regione Siciliana 19/07/2019, n. 13 recante “Collegato al DDL n. 476 ‘Disposizioni programmatiche e correttive per l’anno 2019. Legge di stabilità regionale’”, in quanto una norma riguardante le gare d’appalto invade la competenza esclusiva riconosciuta allo Stato dall’articolo 117, secondo comma, lett. e), della Costituzione, in materia di tutela della concorrenza, il Dipartimento Regionale tecnico ha inviato a tutte le stazioni appaltanti la Circolare prot. 189161 del 26/09/2019 avente ad oggetto “Legge regionale n. 13 del 19 luglio 2019. Disposizioni programmatiche e correttive per l'anno 2019, legge di stabilità regionale”.

Nella citata circolare il DRT è evidenziato che:

• il primo periodo del comma 1 dell'art. 4 della legge regionale n. 13 del 19 luglio 2019 stabilisce l'obbligo delle stazioni appaltanti di utilizzare il criterio del minor prezzo per gli appalti di lavori di importo pari o inferiore alla soglia comunitaria;
• il secondo periodo del comma 1e il comma 2 dell'art. 4 della legge regionale n. 13 del 19 luglio 2019 dettano un criterio di calcolo della soglia di aggiudicazione - al di sopra della quale le offerte sono ritenute anomale e, ove previsto dal bando di gara, escluse automaticamente - diverso dalla corrispondente norma nazionale, prevista dall'art. 97 del Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e s.m.i.

Nella circolare viene, poi, precisato che “preso atto della diversità delle norme, si rileva che l'impugnativa in questione del Consiglio dei Ministri non determina la sospensione dell'efficacia della legge regionale n. 13 del 19 luglio 2019, di conseguenza, in assenza di nuovi pronunciamenti dell'Assemblea Regionale Siciliana, a decorrere dal prossimo 30 settembre, la norma in parola entrerà regolarmente in vigore”.

In pratica la conseguenza di tale indicazione è quella che dal 30 settembre 2019 entrerà in vigore l'articolo 4 della L.R. n. 13/2019 e che, quindi:

• i bandi e disciplinari di gara pubblicati  successivamente al 29 settembre 2019, di appalti di lavori d'importo pari o inferiore alla soglia comunitaria, quando l'affidamento degli  stessi avviene con procedure ordinarie sulla base del progetto esecutivo dovranno prevedere  il calcolo di determinazione della soglia di aggiudicazione  previsto dall'art. 4 della L.R. n. 13/2019;
• a decorrere dal 30 settembre, sussisterà l'obbligo (non più la facoltà) per le stazioni appaltanti di ricorrere al minor prezzo per gli appalti di lavori "d'importo pari o inferiore alla soglia comunitaria, quando l'affidamento degli stessi avviene con procedure ordinarie sulla base del progetto esecutivo".

Se da un punto di vista formale possiamo essere d’accordo con la soluzione prospettata dal dipartimento regionale tecnico, non possiamo non far notare che, invece, dal punto di vista sostanziale sarebbe stato più opportuno un intervento del Governo e dell’Assemblea regionale siciliana con l’unica cosa più opportuna da fare che sarebbe stata quella di sospendere l’entrata in vigore di tale articolo 4 di qualche mese, in attesa della pronuncia della Corte cistituzionale, potrebbero portare a situazioni, oggi, facilmente prevedibili.

Tra l’altro che la norma avrebbe potuto incorrere in un giudizio di incostituzionalità era stata già ventilato nella “Nota di lettura” del DDL n. 491 “Collegato al DDL n. 476 - Disposizioni programmatiche e correttive per l'anno 2019. Legge di stabilità regionale” in cui era precisato che l’articolo 4 in argomento «interviene per disciplinare autonomamente rispetto alla normativa statale, segnatamente l’articolo 97 del nuovo codice degli appalti (d.lgs. 50/2016), la materia dell’aggiudicazione degli appalti pari o inferiori alla soglia comunitaria, introducendo un meccanismo di individuazione della soglia, calcolo ed esclusione delle offerte anomale e dunque incidendo sulle modalità di aggiudicazione e di scelta del contraente con autonomi e differenti criteri rispetto all’articolo 97 del codice degli appalti citato. La norma presenta profili di incostituzionalità. E infatti, tale disposizione, incidendo sulle modalità di scelta del contraente, interviene in materia di tutela della concorrenza, ambito più volte definito dalla giurisprudenza costituzionale di competenza esclusiva statale (D. Lgs. n. 50/2016), in cui è preclusa la competenza legislativa regionale. La regione siciliana è intervenuta più volte sul tema, subendo sia impugnative del Commissario dello Stato, col previgente sistema (si veda la delibera legislativa n. 568, poi trasfusa nella legge regionale n. 16 del 2010), sia recentemente, una pronuncia della Corte Costituzionale, che con sentenza n. 263 del 2016 ha dichiarato illegittimi l’art. 19, comma 6, e commi 6-bis, 6-ter e 6-quater, della legge della Regione siciliana n. 12 del 2011, come introdotti dalla legge della Regione siciliana n. 14 del 2015 che avevano per l'appunto introdotto autonomi criteri di valutazione ed esclusione rispetto alla normativa nazionale (nella specie il vecchio codice degli appalti, d.lgs. 163/2006) con un meccanismo analogo alla norma proposta.

La Corte ha in tale occasione ribadito la propria, consolidata, giurisprudenza sul punto sancendo che “alla luce della costante giurisprudenza di questa Corte, dunque, le disposizioni impugnate, avendo disciplinato istituti afferenti alle procedure di gara in difformità dalle previsioni del codice dei contratti pubblici, sono costituzionalmente illegittime per avere violato i limiti statutari posti al legislatore regionale nella disciplina dei lavori pubblici”.

Ciò che la Corte afferma, e che è stato in passato sottolineato da questi uffici, è che, al di là di una valutazione di merito, gli ambiti di disciplina sopra descritti sono sottratti alla competenza regionale, rimanendo attratti alla materia della concorrenza.

Le regioni, anche a Statuto speciale, non possono, quindi, dettare una disciplina autonoma.».

Sulla base di quanto abbiamo precedentemente evidenziato, pensiamo per un istante a tutte quelle imprese che, dopo il 30 settembre, in varie gare, con l’utilizzazione del calcolo dell’anomalia previsto dalla norma regionale impugnata, non risulteranno aggiudicatarie mentre lo potrebbero essere utilizzando il calcolo dell’anomalia così come previsto danlla norma nazionale; cosa crediamo che faranno??

Certamente c'è il grande rischio che per ogni gara ci sia un ricorso al TAR che, accertato che il Governo nazionale ha già impugnato la norma regionale, potrebbe sospendere il giudizio di merito in attesa della sentenza della Corte costituzionale creando, in tale maniera una paralisi dell’aggiudicazione dei lavori pubblici ed un contenzioso non risolto difficilmente quantificabile che potrebbe portare, anche, a danni economici ed a richieste di risarcimento danni.

Non sarebbe stato più semplice evitare tale circolare che, di fatto, spinge ad applicare la norma della legge regionale che dal 30 settembre è, effettiivamente, in vigore e far predisporre al Governo regionale una norma atta a sospendere di qualche mese l’applicazione del più volte citato articolo 4 della legge regionale n. 13/2019?

A cura di Arch. Paolo Oreto

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