Ricorso incidentale, dal Consiglio di Stato chiarimenti sulla decorrenza del termine

Il giorno di inizio della decorrenza (c.d. dies a quo) per proporre un ricorso incidentale contro l’ammissione di un altro concorrente dalla gara decorre dalla notifica del ricorso principale e non dalla conoscenza del provvedimento di ammissione pubblicato sul profilo del committente.

Questo uno dei più interessanti contenuti della sentenza 10 novembre 2017, n. 5182 con la quale la Sezione Terza del Consiglio di Stato ha trattato il tema della decorrenza del termine per impugnare, con ricorso incidentale, l’ammissione di un altro concorrente in gara.

Nella trattazione del caso, a parere dei giudici di primo grado, l’impugnativa incidentale paralizzante sarebbe stata proposta tardivamente, in quanto notificata oltre il termine di 30 giorni computabili con decorrenza, non dalla notifica del ricorso principale - come previsto per il ricorso incidentale ordinario dall’art. 42, comma 1, c.p.a. - ma dalla conoscenza del provvedimento di ammissione resa nota mediante pubblicazione sul profilo del committente (art. 29 del D.Lgs. n. 50/2016).

Secondo il Tar di Napoli, la previsione di un rito superaccelerato per l'impugnativa dei provvedimenti di esclusione ed ammissione, trova la sua ratio nell’esigenza, da un lato, di definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all'esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione (Consiglio di Stato, parere n. 855/2016 sul codice degli appalti pubblici); e, dall’altro, di evitare l’impugnazione dell’aggiudicazione per vizi derivati dalla fase della verifica dei requisiti di partecipazione alla gara, e ciò al fine di scongiurare possibili regressioni del procedimento alla fase di ammissione, con grave pregiudizio in termini di speditezza ed economicità dello svolgimento della gara (Consiglio di Stato, parere n. 782/2017 sul decreto correttivo al nuovo codice degli appalti pubblici).

Secondo Palazzo Spada, la decorrenza del termine di introduzione dell’impugnativa incidentale dalla notifica del ricorso principale, non pare compromettere il conseguimento dell’obiettivo essenziale avuto di mira dal legislatore del rito superaccelerato, restando comunque ferma - anche a voler accogliere tale impostazione - la preclusione all’attivazione del rimedio processuale quale strumento per dedurre, in sede di impugnazione della successiva aggiudicazione, le censure riferite alla fase di ammissione (“L'omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l'illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale”).

Il fatto stesso che l’art. 120, comma 6 bis del c.p.a., nel contesto di una norma espressamente riferita al rito sulle ammissioni ed esclusioni, faccia menzione del ricorso incidentale, porta a ritenere che la portata di tale rimedio processuale sia da intendersi estesa (quantomeno anche) agli atti che costituiscono l’oggetto proprio di questa tipologia di rito.

A voler dare corso all’impostazione accolta dal Tar Napoli, il rimedio processuale azionato dal concorrente convenuto in giudizio finirebbe per risultare del tutto svincolato e indipendente dal ricorso principale, sia sotto il già esaminato profilo del termine decadenziale della sua introduzione in giudizio; sia sotto il profilo della essenzialità della sua cognizione, poiché il giudice sarebbe chiamato in ogni caso a scrutinare il mezzo incidentale anche in ipotesi di acclarata infondatezza del rimedio principale. Più in generale, il giudice dovrebbe esaminare entrambe le impugnative, indipendentemente dai loro esiti rispettivi, trattandole alla stregua di azioni del tutto autonome e prive di reciproche implicazioni. Dunque, non di “ricorso incidentale” in senso proprio potrebbe discorrersi, una volta sterilizzatene tutte le più specifiche proprietà che lo configurano come strumento di difesa riconvenzionale, proponibile in via consequenziale all’impugnativa principale; di più, del ricorso incidentale non resterebbe nemmeno il nomen, poiché al giudizio di primo grado è del tutto estranea - in quanto nota solo al grado d’appello - la variante del ricorso “incidentale nella forma ma principale nella sostanza”.

Secondo i giudici del CdS deve, dunque, ritenersi preferibile ricondurre il ricorso incidentale, anche nel contesto del rito disciplinato dall’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., al regime decadenziale previsto dall’art. 42, comma 1 c.p.a. Ne consegue, nel caso di specie, che va riconosciuta la tempestività del ricorso incidentale avanzato in primo grado e conseguentemente deve trovare accoglimento in parte qua l’appello incidentale, con conseguente riforma sul punto della sentenza di primo grado.

A cura di Redazione LavoriPubblici.it

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