Sblocca Cantieri e Codice dei contratti: il Sottosoglia tra affidamenti diretti, procedure negoziate e aperte

12/07/2019

Con il D.L. n. 32/2019 (c.d. Decreto Sblocca Cantieri), convertito dalla Legge 14 giugno 2019, n. 55, sono state apportante interessanti modifiche alla disciplina prevista dall'art. 36 del D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti), relativa ai contratti sottosoglia. Modifiche che andrebbero analizzate nel dettaglio per comprenderne la portata operativa.

Premettiamo subito che con la modifica dell'art. 36, sarebbe stato auspicabile un parallelo aggiornamento alla Delibera ANAC 1 marzo 2018, n. 206 relativa alle “Linee Guida n. 4, di attuazione del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”.

Aggiornamento che non avverrà, considerato che, nelle more della definizione del Regolamento unico previsto dalla nuova versione del Codice dei contratti, è stato previsto l'adeguamento dei soli decreti e linee guida che fanno riferimento alle procedure di infrazione comunitaria nn. 2017/2090 e 2018/2273.

La nuova versione dell'art. 36 prevede tre tipologie di affidamento:

affidamento diretto;
procedura negoziata;
procedura aperta.

Tipologie di affidamento che, come previsto dal comma 1 dello stesso articolo, devono comunque rispettare i principi di cui agli artt. 30, comma 1, 34 e 42, e il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese.

Una procedura di importo inferiore a 40.000 euro, benché le Linee guida ANAC n. 4 affermino che "al fine di assicurare il rispetto dei principi di cui all’articolo 30 del Codice dei contratti pubblici e delle regole di concorrenza, la stazione appaltante può acquisire informazioni, dati, documenti volti a identificare le soluzioni presenti sul mercato per soddisfare i propri fabbisogni e la platea dei potenziali affidatari" e nel rispetto del principio di rotazione, difficilmente potrà essere affidata "direttamente" ad una stessa impresa per più di una volta senza una valida giustificazione da parte della stazione appaltante.

Tra l’altro nel comma 1 dell’articolo 36 del Codice dei contratti viene richiamato, per tutti i contratti sottosoglia, oltre il rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese anche:

il rispetto del comma 1 dell’articolo 30 del Codice dei contratti che così recita: “1. L’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni, ai sensi del presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza. Nell’affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice. Il principio di economicità può essere subordinato, nei limiti in cui è espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti nel bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute, dell’ambiente, del patrimonio culturale e alla promozione dello sviluppo sostenibile, anche dal punto di vista energetico.”;
il rispetto dell’articolo 34 del Codice dei contratti rubricato “Criteri di sostenibilità energetica e ambientale” e, quindi, l’obbligo per le stazioni appaltanti dell’inserimento, nella documentazione progettuale e di gara, almeno delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei criteri ambientali minimi di cui ai varo decreti mnisteriali già pubblicati;
il rispetto dell’articolo 42 del Codice dei contratti e, quindi, l’obbligo, per le stazioni appaltanti di prevedere misure adeguate per contrastare le frodi e la corruzione nonché per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici.

In definitiva, quindi, le stazioni appaltanti, per tutti i contratti sottosoglia e, quindi, anche nell’espletamento delle procedure semplificate di cui all’articolo36 del Codice dei contratti, devono garantire:

a) il principio di economicità, l’uso ottimale delle risorse da impiegare nello svolgimento della selezione ovvero nell’esecuzione del contratto;
b) il principio di efficacia, la congruità dei propri atti rispetto al conseguimento dello scopo e dell’interesse pubblico cui sono preordinati;
c) il principio di tempestività, l’esigenza di non dilatare la durata del procedimento di selezione del contraente in assenza di obiettive ragioni;
d) il principio di correttezza, una condotta leale ed improntata a buona fede, sia nella fase di affidamento sia in quella di esecuzione;
e) il principio di libera concorrenza, l’effettiva contendibilità degli affidamenti da parte dei soggetti potenzialmente interessati;
f) il principio di non discriminazione e di parità di trattamento, una valutazione equa ed imparziale dei concorrenti e l’eliminazione di ostacoli o restrizioni nella predisposizione delle offerte e nella loro valutazione;
g) il principio di trasparenza e pubblicità, la conoscibilità delle procedure di gara, nonché l’uso di strumenti che consentano un accesso rapido e agevole alle informazioni relative alleprocedure;
h) il principio di proporzionalità, l’adeguatezza e idoneità dell’azione rispetto alle finalità e all’importo dell’affidamento;
i) il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, il non consolidarsi di rapporti solo con alcune imprese, favorendo la distribuzione delle opportunità degli operatori economici di essere affidatari di un contratto pubblico;
j) i criteri di sostenibilità energetica e ambientale, la previsione nella documentazione progettuale e di gara dei criteri ambientali minimi adottati con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, tenendo conto di eventuali aggiornamenti;
k) il principio di prevenzione e risoluzione dei conflitti di interessi, l’adozione di adeguate misure di prevenzione e risoluzione dei conflitti di interesse sia nella fase di svolgimento della procedura di gara che nella fase di esecuzione del contratto, assicurando altresì una idonea vigilanza sulle misure adottate, nel rispetto della normativa vigente e in modo coerentecon le previsioni del Piano Nazionale Anticorruzione elaborato dall’ANAC, unitamente ai relativi aggiornamenti, e dei Piani Triennali per la prevenzione della corruzione e della trasparenza

Per concludere, ritengo sia possibile definire l'affidamento diretto previsto dal Codice dei contratti come un rapporto di tipo "fiduciario" non essendo “obbligatoria”, per legge, l’acquisizione di altri preventivi anche se, in verità, le già linee guida ANAC n. 4, a carattere vincolante, affermano che “il confronto dei preventivi dispesa forniti da due o più operatori economici rappresenta una best practice anche alla luce del principio di concorrenza" e mentre per le procedure di importo inferiore a 40.000 euro si può parlare di "affidamento diretto puro" (nonostante la necessità del rispetto di tutti i principi dettati alle precedenti lettere dalla a alla k), per importi compresi tra 40.000 e 150.000 euro la norma pur parlando sempre di affidamento diretto, obbliga alla consultazione di 3 preventivi per i lavori e 5 operatori per servizi e forniture, per cui i paletti da rispettare diventano tali da poterla definire, nel caso di lavori, una procedura semplificata (non negoziata) in cui il confronto con il mercato diventa un obbligo stringente per la stazione appaltante. Necessario, inoltre, suddividere le casistiche per lavori e servizi/forniture: mentre per i lavori si parla di consultazione di preventivi e quindi di affidamento diretto o meglio procedura semplificata, nel caso dei servizi/forniture per i quali si parla di consultazione di operatori economici che possono essere scelti sulla base delle indagini di mercato, si tratta, quindi, di una procedura negoziata e non di una procedura semplificata anche se manca l'espresso riferimento.

Ricordiamo di seguito la nuova versione dell'art. 36 del Codice dei contratti, per cui:

per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro si applicherà la procedura negoziata previa consultazione di almeno 10 operatori economici nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici;
per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro si applicherà la procedura negoziata previa consultazione di almeno 15 operatori economici nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici;
per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35, si procede mediante ricorso alle procedure di cui all’articolo 60, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 97, comma 8.

Resta, comunque, il vulnus delle linee guida ANAC n. 4 che, pur essendo vincolanti e pur espressamente previste nel previgente comma 7 dell’articolo 36 del Codice dei contratti, restano in vigore (anche se non adeguate al nuovo articolo 36) sino a quando non entrerà in vigore il Regolamento unico di cui all’art. 216, comma 27-octies ma non possono essere adeguate dall’ANAC in quanto, pur rimanendo in vigore, nelle more dell’entrata in vigore del regolamento l’ANAC non è autorizzata a modificarle.

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A cura di Ing. Gianluca Oreto