Servizi di Architettura e Ingegneria: Analisi nelle nuove linee guida dell'ANAC - 2
31/03/2015
Le linee guida per l'affidamento dei servizi attinenti
all'architettura e all'ingegneria contenute nella
determinazione ANAC n. 4 del 25 febbraio 2015 contengono un primo
paragrafo definito di inquadramento generale in cui vengono
tratteggiati i problemi relativi alle modalità di affidamento degli
incarichi, alla cauzione, alla determinazione del corrispettivo da
porre a base di gara, alla determinazione dei requisiti di
carattere speciale che devono possedere i concorrenti ed
all'affidamento delle attività di supporto alla progettazione.
Esaminiamo nel dettaglio le varie problematiche.
Affidamento dei servizi - In riferimento all'articolo 91 del Codice dei contratti vengono definite le tre seguenti soglie in funzione dell'importo da porre a base d'asta:
Gli affidamenti di cui alle precedenti lettere b) e c) si differenziano soltanto per la forma di pubblicità che nel primo caso deve essere in ambito nazionale mentre nel secondo caso sia in ambito nazionale che comunitario.
Progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva - L'affidatario della progettazione preliminare può partecipare, anche, alla gara per la progettazione definitiva ed esecutiva e per la direzione dei lavori ma nella determinazione viene, poi, aggiunto che i soggetti affidatari della progettazione non possono partecipare alle gare per l'affidamento degli appalti e delle concessioni dei lavori pubblici ma tale divieto non trova applicazione, così com'è possibile rilevare dal comma 8-bis dell'articolo 90 del Codice dei contratti, ove il progettista dimostri che l'esperienza acquisita nell'espletamento del'incarico di progettazione non è tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con altri operatori.
Subappalto delle prestazioni - Così come previsto dall'articolo 91, comma 3 del Codice dei contratti non è consentito il subappalto di prestazioni relative alla relazione geologica e, conseguentemente, il bando deve prevedere che, nel caso sia necessaria tale prestazione, nel gruppo di progettazione, sia presente almeno un geologo. Diversa è la situazione relativa alle prestazioni d'opera riguardanti le indagini geognostiche e geotecniche che possono essere, unitamente alle altre indicate nel citato comma 3, subappaltate.
Cauzione - Così come disposto negli articoli 268 e 269 del Regolamento n. 207/2010, non può essere chiesta alcuna cauzione, provvisoria o definitiva, per partecipare ad una gara avente ad oggetto la redazione della progettazione e del piano di sicurezza e di coordinamento mentre dovranno essere richieste, con le modalità di cui agli articoli 75 e 113 del Codice dei contratti, per i restanti servizi di cui all'articolo 252 del citato Regolamento.
Ai sensi dell'articolo 111 del Codice dei contratti, ai progettisti può essere richiesta soltanto una copertura assicurativa per responsabilità civile e professionale.
Corrispettivo da porre a base di gara - Per la determinazione del corrispettivo da porre a base di gara per l'affidamento dei servizi di architettura e di ingegneria, nelle linee guida è precisato che "è obbligatorio fare riferimento ai criteri fissati dal decreto del Ministero della giustizia del 31 ottobre 2013, n. 143". Quest'affermazione dell'ANAC è, in verità, sibillina in quanto non è precisato che è obbligatorio determinare l'importo applicando il d.m. ma soltanto che è obbligatorio fare riferimento al d.m.; sembra una sottigliezza ma non lo è perché nello stesso codice, all'articolo 92, comma 2 dove si afferma che i corrispettivi determinati con il decreto del Ministero "possono essere utilizzati dalle stazioni appaltanti, ove motivatamente ritenuti adeguati, quale criterio o base di riferimento per la determinazione dell'importo da porre a base dell'affidamento".
D'altra parte le linee guida non possono cambiare la norma e non vedo cosa possa essere fatto, allo stato attuale, nei riguardi di quelle amministrazioni che pur facendo riferimento al d.m. 143/2013 decidano di ridurre gli importi a base d'asta di una certa percentuale.
Diverso sarebbe stata una modifica della norma e, quindi del comma 2 dell'articolo 92 del Codice con l'obbligatorietà per le stazioni appaltanti di utilizzare il citato decreto ministeriale.
Nelle stesse linee guida viene, poi, precisato che il corrispettivo determinato con il d.m. n. 143/2013, così come previsto dall'articolo 9,, ultimo periodo del decreto-legge n. 1/2012 convertito dalla legge n. 27/2012, non deve determinare un importo a base di gara superiore a quello derivante dall'applicazione delle tariffe professionali previgenti.
Viene, altresì, precisato che, così come disposto dall'articolo 264, comma 1, lettera d) del Regolamento n. 207/2010, le stazioni appaltanti devono inserire nel bando di gara il procedimento adottato per il calcoli dei compensi posti a base di gara.
Determinazione dei requisiti di carattere speciale - Per quanto concerne la determinazione di tali requisiti ne parlerò dettagliatamente quando tratterò gli incarichi con importo a base d'asta superiore a 100.000 Euro. Per ora, anticipo che nel determinare i requisiti di accesso alla gara le stazioni appaltanti sono tenute a porre particolare attenzione, in particolare, ai seguenti due aspetti:
In relazione al primo aspetto, il requisito in argomento non può essere inteso nel senso di limitare il fatturato ai soli servizi specificamente posti a base di gara ovvero i servizi identici ed, infatti, richiamando la deliberazione AVCP n. 74 del 10/9/2006, "se è vero che la richiesta di un determinato fatturato pregresso per servizi identici a quello oggetto di gara va commisurata al concreto interesse della stazione appaltante a una certa affidabilità del proprio interlocutore contrattuale, avuto riguardo alle prestazioni oggetto di affidamento, è vero anche che la previsione di detti requisiti di ammissione alla gara - rientrante nella sfera di discrezionalità dell'amministrazione - non deve però tradursi in un'indebita limitazione dell'accesso delle imprese interessate, presenti sul mercato".
Relativamente al secondo aspetto, pur volendo considerare che il fatturato di cui al citato art. 263, è quello specifico per servizi tecnici mentre quello dell'art. 41, del Codice attiene al fatturato globale aziendale, che può essere anche diverso da quello specifico, è tuttavia possibile applicare al primo il principio di proporzionalità e ragionevolezza estrinsecati per il secondo dal Codice, ritenendo congruo un requisito di fatturato pari al doppio della base d'asta ed ammissibili requisiti più stringenti (ma entro il limite di 4 volte) previa adeguata motivazione.
Attività di supporto alla progettazione - Per quanto attiene le attività di supporto alla progettazione, come indicato nelle linee guida, la "consulenza" di ausilio alla progettazione di opere pubbliche nel quadro normativo nazionale non è contemplata, in quanto derivante dal principio generale in base al quale la responsabilità della progettazione deve potersi ricondurre ad un unico centro decisionale, ossia il progettista. Tuttavia, che la nuova direttiva 24/2014/UE, all'art. 40, relativo alle consultazioni preliminari di mercato, prevede la possibilità per le amministrazioni di avvalersi di consulenze da parte di "esperti", "Autorità", o "partecipanti al mercato" in fase di pianificazione della procedura d'appalto. La norma, che da facoltà alle amministrazioni di svolgere consultazioni di mercato ai fini della preparazione dell'appalto, va nella direzione di consentire l'attività di ausilio proprio nella specifica fase di pianificazione nella quale non può non ricomprendersi anche la progettazione.
A tal proposito l'ANAC precisa che, in sede di recepimento della direttiva e nella prassi, dovranno essere indicati il perimetro e le modalità applicative della norma in un settore, quale quello dei servizi tecnici, ove l'elemento della responsabilità del progettista è imprescindibile. Ciò anche al fine del rispetto di quanto previsto dall'art. 40, della stessa direttiva che stabilisce come l'utilizzo delle consulenze non può avere l'effetto di falsare la concorrenza o comportare la violazione dei principi di trasparenza e non discriminazione.
Il prossimo articolo riguarderà l'affidamenti di incarichi con importo a base d'asta inferiore a 100.000 Euro
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Esaminiamo nel dettaglio le varie problematiche.
Affidamento dei servizi - In riferimento all'articolo 91 del Codice dei contratti vengono definite le tre seguenti soglie in funzione dell'importo da porre a base d'asta:
- a) inferiore a 100.000 Euro
- b) compreso tra 100.000 Euro e la soglia comunitaria (in atto 207.000 Euro)
- c) superiore alla soglia comunitaria
Gli affidamenti di cui alle precedenti lettere b) e c) si differenziano soltanto per la forma di pubblicità che nel primo caso deve essere in ambito nazionale mentre nel secondo caso sia in ambito nazionale che comunitario.
Progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva - L'affidatario della progettazione preliminare può partecipare, anche, alla gara per la progettazione definitiva ed esecutiva e per la direzione dei lavori ma nella determinazione viene, poi, aggiunto che i soggetti affidatari della progettazione non possono partecipare alle gare per l'affidamento degli appalti e delle concessioni dei lavori pubblici ma tale divieto non trova applicazione, così com'è possibile rilevare dal comma 8-bis dell'articolo 90 del Codice dei contratti, ove il progettista dimostri che l'esperienza acquisita nell'espletamento del'incarico di progettazione non è tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con altri operatori.
Subappalto delle prestazioni - Così come previsto dall'articolo 91, comma 3 del Codice dei contratti non è consentito il subappalto di prestazioni relative alla relazione geologica e, conseguentemente, il bando deve prevedere che, nel caso sia necessaria tale prestazione, nel gruppo di progettazione, sia presente almeno un geologo. Diversa è la situazione relativa alle prestazioni d'opera riguardanti le indagini geognostiche e geotecniche che possono essere, unitamente alle altre indicate nel citato comma 3, subappaltate.
Cauzione - Così come disposto negli articoli 268 e 269 del Regolamento n. 207/2010, non può essere chiesta alcuna cauzione, provvisoria o definitiva, per partecipare ad una gara avente ad oggetto la redazione della progettazione e del piano di sicurezza e di coordinamento mentre dovranno essere richieste, con le modalità di cui agli articoli 75 e 113 del Codice dei contratti, per i restanti servizi di cui all'articolo 252 del citato Regolamento.
Ai sensi dell'articolo 111 del Codice dei contratti, ai progettisti può essere richiesta soltanto una copertura assicurativa per responsabilità civile e professionale.
Corrispettivo da porre a base di gara - Per la determinazione del corrispettivo da porre a base di gara per l'affidamento dei servizi di architettura e di ingegneria, nelle linee guida è precisato che "è obbligatorio fare riferimento ai criteri fissati dal decreto del Ministero della giustizia del 31 ottobre 2013, n. 143". Quest'affermazione dell'ANAC è, in verità, sibillina in quanto non è precisato che è obbligatorio determinare l'importo applicando il d.m. ma soltanto che è obbligatorio fare riferimento al d.m.; sembra una sottigliezza ma non lo è perché nello stesso codice, all'articolo 92, comma 2 dove si afferma che i corrispettivi determinati con il decreto del Ministero "possono essere utilizzati dalle stazioni appaltanti, ove motivatamente ritenuti adeguati, quale criterio o base di riferimento per la determinazione dell'importo da porre a base dell'affidamento".
D'altra parte le linee guida non possono cambiare la norma e non vedo cosa possa essere fatto, allo stato attuale, nei riguardi di quelle amministrazioni che pur facendo riferimento al d.m. 143/2013 decidano di ridurre gli importi a base d'asta di una certa percentuale.
Diverso sarebbe stata una modifica della norma e, quindi del comma 2 dell'articolo 92 del Codice con l'obbligatorietà per le stazioni appaltanti di utilizzare il citato decreto ministeriale.
Nelle stesse linee guida viene, poi, precisato che il corrispettivo determinato con il d.m. n. 143/2013, così come previsto dall'articolo 9,, ultimo periodo del decreto-legge n. 1/2012 convertito dalla legge n. 27/2012, non deve determinare un importo a base di gara superiore a quello derivante dall'applicazione delle tariffe professionali previgenti.
Viene, altresì, precisato che, così come disposto dall'articolo 264, comma 1, lettera d) del Regolamento n. 207/2010, le stazioni appaltanti devono inserire nel bando di gara il procedimento adottato per il calcoli dei compensi posti a base di gara.
Determinazione dei requisiti di carattere speciale - Per quanto concerne la determinazione di tali requisiti ne parlerò dettagliatamente quando tratterò gli incarichi con importo a base d'asta superiore a 100.000 Euro. Per ora, anticipo che nel determinare i requisiti di accesso alla gara le stazioni appaltanti sono tenute a porre particolare attenzione, in particolare, ai seguenti due aspetti:
- individuazione dei "servizi espletati negli ultimi cinque esercizi antecedenti la pubblicazione del bando";
- modalità di determinazione della misura del fatturato globale che, come visto, è fissata dall'art. 263, co. 1, lett. a) del Regolamento in un importo variabile "tra 2 e 4 volte l'importo a base d'asta".
In relazione al primo aspetto, il requisito in argomento non può essere inteso nel senso di limitare il fatturato ai soli servizi specificamente posti a base di gara ovvero i servizi identici ed, infatti, richiamando la deliberazione AVCP n. 74 del 10/9/2006, "se è vero che la richiesta di un determinato fatturato pregresso per servizi identici a quello oggetto di gara va commisurata al concreto interesse della stazione appaltante a una certa affidabilità del proprio interlocutore contrattuale, avuto riguardo alle prestazioni oggetto di affidamento, è vero anche che la previsione di detti requisiti di ammissione alla gara - rientrante nella sfera di discrezionalità dell'amministrazione - non deve però tradursi in un'indebita limitazione dell'accesso delle imprese interessate, presenti sul mercato".
Relativamente al secondo aspetto, pur volendo considerare che il fatturato di cui al citato art. 263, è quello specifico per servizi tecnici mentre quello dell'art. 41, del Codice attiene al fatturato globale aziendale, che può essere anche diverso da quello specifico, è tuttavia possibile applicare al primo il principio di proporzionalità e ragionevolezza estrinsecati per il secondo dal Codice, ritenendo congruo un requisito di fatturato pari al doppio della base d'asta ed ammissibili requisiti più stringenti (ma entro il limite di 4 volte) previa adeguata motivazione.
Attività di supporto alla progettazione - Per quanto attiene le attività di supporto alla progettazione, come indicato nelle linee guida, la "consulenza" di ausilio alla progettazione di opere pubbliche nel quadro normativo nazionale non è contemplata, in quanto derivante dal principio generale in base al quale la responsabilità della progettazione deve potersi ricondurre ad un unico centro decisionale, ossia il progettista. Tuttavia, che la nuova direttiva 24/2014/UE, all'art. 40, relativo alle consultazioni preliminari di mercato, prevede la possibilità per le amministrazioni di avvalersi di consulenze da parte di "esperti", "Autorità", o "partecipanti al mercato" in fase di pianificazione della procedura d'appalto. La norma, che da facoltà alle amministrazioni di svolgere consultazioni di mercato ai fini della preparazione dell'appalto, va nella direzione di consentire l'attività di ausilio proprio nella specifica fase di pianificazione nella quale non può non ricomprendersi anche la progettazione.
A tal proposito l'ANAC precisa che, in sede di recepimento della direttiva e nella prassi, dovranno essere indicati il perimetro e le modalità applicative della norma in un settore, quale quello dei servizi tecnici, ove l'elemento della responsabilità del progettista è imprescindibile. Ciò anche al fine del rispetto di quanto previsto dall'art. 40, della stessa direttiva che stabilisce come l'utilizzo delle consulenze non può avere l'effetto di falsare la concorrenza o comportare la violazione dei principi di trasparenza e non discriminazione.
Il prossimo articolo riguarderà l'affidamenti di incarichi con importo a base d'asta inferiore a 100.000 Euro
A cura di arch. Paolo
Oreto
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