Soccorso istruttorio, calcolo della soglia di anomalia e principio di invarianza: in quale momento temporale si cristallizzano le offerte?

Al fine di evitare comportamenti speculativi e strumentali, l'art. 95, comma 15 del D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti) prevede il c.d. principio di invarianza a tenore del quale ogni variazione che intervenga successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo della soglia di anomalia delle offerte.

In punto su cui discute il Consiglio di Stato con la sentenza n. 6013 del 2 settembre 2019 è la determinazione del momento temporale idoneo a cristallizzare le offerte.

I fatti

Il caso riguarda una procedura negoziata da aggiudicarsi, previa esclusione automatica ai sensi dell'art. 97, comma 8 del Codice dei contratti delle offerte anomale, secondo il criterio del prezzo più basso.

Acquisite le offerte, nella prima seduta la commissione di gara procedeva al sorteggio del criterio di individuazione della soglia di anomalia (criteri pre Sblocca Cantieri), che risultava quello corrispondente alla “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse incrementata del 10%”. All’esito dell’esame della documentazione amministrativa, la commissione riscontrava che uno dei partecipanti aveva presentato una polizza provvisoria relativa ad una diversa gara ed attivava, ai fini della acquisizione del documento corretto, il soccorso istruttorio in favore della concorrente.

Dopo aver escluso un altro partecipante perché non aveva presentato la dichiarazione di offerta sottoscritta dal legale rappresentante, come previsto dalla lettera di invito, e data lettura dei ribassi offerti, disponeva la sospensione della gara per consentire al concorrente ammesso con riserva di fornire i chiarimenti richiesti tramite il soccorso istruttorio. Nella successiva seduta, il concorrente presentava una polizza emessa in data successiva alla data di scadenza di presentazione delle offerte. Per questo motivo, la S.A. ne disponeva l'esclusione e procedeva al calcolo della soglia di anomalia.

Il ricorso

In primo grado, i giudici del TAR hanno accolto il ricorso presentato da uno dei partecipanti ammessi e poi esclusi perché aveva presentato un'offerta con ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia. In particolare, i giudici del TAR hanno accolto la tesi in base alla quale l’apertura delle offerte economiche ed il sorteggio del criterio di individuazione della soglia di anomalia, in un momento in cui non era ancora definito l’ambito dei soggetti ammessi alla procedura, avrebbe configurato la violazione del principio di netta separazione funzionale e temporale tra la fase di ammissione dei concorrenti e le successive operazioni di aggiudicazione, applicabile anche ai settori speciali e talmente grave da comportare la necessità di riedizione della intera procedura.

La decisione del Consiglio di Stato

In riforma della sentenza di primo grado, i giudici di Palazzo Spada hanno rilevato che il principio di invarianza, previsto all'art. 95, comma 15 del Codice, è stato previsto per evitare che le variazioni sulle ammissioni/esclusioni dalle gare, ancorché accertate giurisdizionalmente, sortiscano effetti in punto di determinazione delle medie e delle soglie di anomalia, da ritenersi ormai cristallizzate, alla luce di un consolidato orientamento giurisprudenziale, al momento dell'aggiudicazione.

La regola mira a sterilizzare, per comune intendimento, l’alterazione della trasparenza e della correttezza del confronto concorrenziale, potenzialmente correlata alla partecipazione di fatto di un concorrente solo successivamente estromesso della gara, rendendo irrilevante “la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria mossi dall'unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest'ultima traendone vantaggio”.

Il criterio, che, come tale, traduce anche il principio di conservazione degli atti giuridici, ha dovuto confrontarsi con la regola, introdotta con l’art. 120, commi 2 bis e 6 bis c.p.a., dell’onere di immediata impugnazione delle ammissioni (e delle esclusioni). Invero, la giurisprudenza ha precisato che l'autonomia della fase di ammissione e esclusione e la previsione di un apposito rito accelerato impediscono l'immediata “cristallizzazione delle medie”, giacché l'accoglimento dell'impugnazione delle ammissioni “non può non retroagire”, e che, diversamente opinando, “la stabilizzazione della soglia sarebbe ‘sterilizzata’ da ogni eventuale illegittimità di una ammissione o esclusione tempestivamente contestata”.

Per quanto concerne l'individuazione del momento temporale idoneo a cristallizzare le offerte, la norma è chiara nell’individuarlo nella definizione, in via amministrativa, della fase di ammissione (che, naturalmente, riguarda anche la non ammissione, cioè la esclusione), includendovi, peraltro, anche la fase di regolarizzazione, che si riferisce alle situazioni in cui sia stato attivato il soccorso istruttorio.

Ne discende che, nella logica della norma, la eventuale fase di regolarizzazione rientra ancora nella fase di ammissione (tanto che l’offerta ammessa al soccorso istruttorio deve ritenersi ammessa “con riserva”), di tal che solo modifiche soggettive successive all’esperimento del soccorso istruttorio sono soggette al canone di invarianza.

Risulta dunque corretto nel caso di specie l’operato della stazione appaltante, che ha ritenuto “non conclusa” la fase di ammissione fino alla definizione del soccorso, con ciò sottraendo la vicenda alla applicazione della regola in questione. Del resto, si è più in generale ritenuto che la ridetta fase non possa ritenersi conclusa “almeno finché non sia spirato il termine per impugnare le ammissioni e le esclusioni” e comunque “finché la stessa stazione appaltante non possa esercitare il proprio potere di intervento di autotutela ed escludere ‘un operatore economico in qualunque momento della procedura" e, quindi, sino all'aggiudicazione.

A cura di Redazione LavoriPubblici.it

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