Speciale Sardegna: Il recepimento dell’istituto del RUP nella legge regionale 13 marzo 2018, n. 8

L’innovazione normativa derivante dall’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti, di cui al D.Lgs. 50/2016 e s.m.i., ha comportato di riflesso il riassetto della corrispondenza disciplina a livello regionale, avente autonomia propria, pur rientrando nei confini, talvolta sottili, del riparto di competenze Stato Regioni. Ferma restando la generale prevalenza gerarchica del Codice rispetto alla normativa di livello regionale, laddove si verificano sovrapposizioni di regole non concordi tra loro, si pone il problema di riconoscere quando è applicabile l’una o l’altra disciplina.

CAMPO DI APPLICAZIONE

Nel merito vale il principio generale secondo cui la disciplina normativa regionale si applica ai contratti pubblici di lavori, forniture e servizi in base alle seguenti discriminanti di base:

1. TERRITORIO
2. COMMITTENZA
3. MATERIA

TERRITORIO: Con riferimento al territorio sardo la legge regionale 13 marzo 2018, n. 8 è efficace limitatamente all’ambito regionale (Art. 1, comma 1, L.R. 08/2018) per lavori, forniture e servizi eseguiti sul territorio regionale.

COMMITTENZA: Con riguardo al soggetto committente, sono tenute all’applicazione della Legge regionale tutte le stazioni appaltanti appartenenti:

- al sistema Regione, ossia all'Amministrazione regionale, al Corpo forestale e di vigilanza ambientale, agli enti, alle agenzie, alle aziende e agli istituti regionali (Rif. Art. 1, comma 2 bis L.R. 31/98, L.R. 24/2014 (Art. 3, comma 1, lett. a, L.R. 08/2018);

b) agli enti locali e loro associazioni,  unioni o altre forme di aggregazione, di cui alla L.R. 2/2016 (Art. 3, comma 1, lett. b, L.R. 08/2018);

c) alle aziende sanitarie della Sardegna (Rif. L.R. 17/2016)  

d) agli organismi di diritto pubblico la cui attività è finanziata o sottoposta al controllo degli Enti locali e del sistema regione di cui sopra (Art. 3, comma 1, lett. d, L.R. 08/2018);

e) a tutti gli enti aggiudicatori (Rif. art. 3, comma 1, lettera e) del D.Leg.vo 50/2016), ad esclusione degli enti aggiudicatori dello Stato e degli enti pubblici statali  (Art. 3, comma 1, lett. e, L.R. 08/2018);

f) alle società con capitale pubblico partecipate degli Enti locali e del sistema regione, in misura anche non prevalente, che hanno ad oggetto della propria attività la produzione di beni o servizi non destinati a essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza  (Art. 3, comma 1, lett. f, L.R. 08/2018);

g) ai concessionari di lavori e servizi pubblici degli Enti locali e del sistema regione, degli organismi di diritto pubblico da essi controllate  e delle aziende sanitarie (Art. 3, comma 1, lett. g, L.R. 08/2018);

h) ai soggetti privati sovvenzionati direttamente in misura superiore al 50 % dagli Enti locali,  dal sistema regione, dagli organismi di diritto pubblico da essi controllate  e dalle aziende sanitarie nei limiti , relativamente ai lavori o servizi di cui all'articolo 1, comma 2, lettere a) e b) del decreto legislativo n. 50 del 2016 e nella misura in esso stabilita  (Art. 3, comma 1, lett. h, L.R. 08/2018).

MATERIA: Vale il principio secondo cui sussiste la competenza esclusiva dello Stato in materia di tutela della concorrenza e ordinamento civile, di cui all’articolo 117, secondo comma della Costituzione che pertanto restano escluse dalla potestà legislativa delle Regioni, ai sensi dell'Art. 117, comma 2, lettere e) ed l) della Costituzione e dell’ Art. 1, comma 2, L.R. 08/2018. In applicazione di tale principio, la Legge Regionale 08/18 disciplina le materie della programmazione, progettazione, sostenibilità ambientale e sociale, centralizzazione della committenza regionale, organizzazione amministrativa e i vari aspetti di dettaglio ad esse contingenti (Art. 1, comma 1, L.R. 08/2018).

LA DISCPLINA DEL RUP

La disciplina che regola i compiti e i requisiti del RUP è oggetto di materia concorrente e di conseguenza sono applicabili i principi generali del Codice, con la possibilità di definire con maggior dettaglio tutti quegli aspetti incidenti sulla figura del RUP, a condizione che rientrino nelle materie consentite.

Nell’applicare tale principio, la LR 8/18 ha sviluppato attorno alla figura del RUP, come definita dal Codice e dalla Linee Guida dell’ANAC n. 3, una sovrastruttura normativa volta da un lato  a risolvere la questione delle fasi infraprocedimentali assunte da soggetti diversi dal RUP, dall’altro a salvaguardare i principi di validità generale che gli sono propri e che non possono essere derogati (unicità del RUP, unitarietà del procedimento, centralità del ruolo di coordinamento, supervisione e controllo, ecc.), introducendo nuovi istituti (art. 34, commi 1 e 2, L.R. 08/18):

• il Progetto del contratto pubblico, inteso come l’insieme delle le fasi della programmazione, della progettazione, dell’affidamento e dell’esecuzione del contratto pubblico, unitariamente considerate;
• il Responsabile di Progetto;
• il Responsabile del Procedimento per le fasi di programmazione, progettazione ed esecuzione, la cui nomina è facoltativa;
• il Responsabile del Procedimento per la fase dell’affidamento (nomina facoltativa). Con riferimento a quest’ultimo la L.R. puntualizza i rapporti tra R.d.P. e RUP/R.Prog., stabilendo che le attività di competenza del Responsabile del Procedimento  di fase, predisponga la documentazione di gara, curi le relative procedure e  svolga  le proprie attività anche in coordinamento con il RUP/R.Prog. responsabile di progetto, e con il responsabile delle fasi precedenti, se nominato (Art. 34, comma 2, L.R. 08/2018).

Il Responsabile di Progetto, coincide con il RUP (Art. 34, comma 1, ultimo periodo, L.R. n. 8/18) ed in quanto tale è contemporaneamente soggetto alle disposizioni e principi stabiliti dal quadro normativo nazionale e regionale (cfr. Art. 35, comma 6, L.R. 08/2018).

Fatte salve le attribuzioni, i compiti e le funzioni individuate dalla sovraordinata disciplina del Codice e relativi provvedimenti attuativi, la normativa regionale ripropone e integra i principi fondamentali e di dettaglio ivi contenuti, attribuendo al RUP/Responsabile del Progetto:

• il compito di creare le condizioni affinché il processo attuativo del contratto pubblico risulti condotto in modo unitario in relazione ai tempi e ai costi preventivati, alla qualità richiesta, alla manutenzione programmata, alla sicurezza e alla salute dei lavoratori ed in conformità di qualsiasi altra disposizione di legge in materia (Art. 34, comma 4, L.R. 08/18),  già indicato nelle Linee Guida ANAC N° 3, § 3.1 Riquadro finale;
• in caso di nomina dei responsabili per fasi, il compito di coordinamento, supervisione e controllo dell'azione da questi svolta (Art. 34, comma 3, L.R. 08/2018).

NOMINA

Il RUP/Responsabile del progetto è nominato, anche per una pluralità di interventi, dal dirigente della unità organizzativa titolare del potere di spesa (Art. 34, comma 6, L.R. 08/2018).

La nomina avviene con atto formale (art. 31, comma 1, III periodo, Codice),  secondo l'ordinamento dell'ente, prima di ogni atto di programmazione (Art. 34, comma 7, L.R. 08/2018) ovvero, per le esigenze non incluse in programmazione, nell’atto di avvio relativo ad ogni singolo intervento, contestualmente alla decisione di realizzare gli stessi (§ 2.1 Linee Guida N°3; art. 31, comma 1, I periodo, Codice). Per gli affidamenti relativi a lavori, il RUP deve essere nominato prima del progetto di fattibilità tecnica ed economica (§ 2.1 Linee Guida N°3). In ogni caso, fino alla nomina, l’incarico di RUP/Responsabile del progetto, è svolto ex lege dallo stesso dirigente  (art. 5, comma 2, legge 7 agosto 1990, n. 241; Art. 34, comma 6, L.R. 08/2018).

Nell’atto formale di nomina del RUP/Responsabile di progetto, devono essere riportati (Art. 34, comma 15, L.R. 08/2018):

• l'inquadramento professionale;
• il tipo di formazione e il livello di conoscenze e competenze, in funzione sia del titolo di studio e degli altri titoli di qualificazione,
• l'esperienza professionale e le specifiche capacità organizzative e di coordinamento, tenuto conto della complessità e del valore del contratto da gestire.

Il nominativo del RUP/Responsabile di progetto, nonché quello dell’eventuale responsabile di fase (se nominato), devono essere riportati negli atti ad evidenza pubblica della gara, quali il bando, l’avviso di indizione della gara, o l’invito a presentare offerta (Art. 34, comma 17, L.R. 08/2018; art. 31, comma 2, Codice).

UNICITÀ

IL RUP/responsabile del progetto è unico per l’intero ciclo dell’appalto (d’ora in avanti, progetto del contratto pubblico), comprendente le fasi programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione (Art. 34, comma 1, L.R. 8/18; Art. 31, comma 1, I periodo, Codice).

• UNICITA’ DEL RUP E DEROGHE - Sono previste deroghe all’unicità del RUP in caso di ricorso a centrali di committenza e aggregazioni di stazioni appaltanti, per le per le quali è ammessa la designazione:

• di un RUP, nominato dalla centrale di committenza, con riferimento ad attività, compiti e funzioni ben determinate, secondo la specificità e la complessità dei processi di acquisizione direttamente gestiti (art. 31, comma 14, Codice);
• di un RUP nominato dalla stazione appaltante,  in ordine al singolo acquisto  (Art. 31, comma 1, II periodo, Codice).

Nel merito la L.R. 8/18 (Art. 34, comma 5, L.R. 08/2018), stabilisce che assume il ruolo di Responsabile del progetto il RUP nominato dall’amministrazione aggiudicatrice (o comunque dall’amministrazione alla quale sono affidate le funzioni e le attività di stazione appaltante), che ricorre alla centrale di committenza regionale (cfr. Art. 46 L.R. 8/18) o ad altra centrale (cfr Art. 37, commi 6 e seguenti D.Leg.vo 50/2016).

La centrale regionale di committenza nomina il responsabile del procedimento per le fasi di propria competenza.

L’introduzione delle distinte figure di:

1. Responsabile di Progetto;
2. Responsabile del Procedimento per le fasi di programmazione, progettazione ed esecuzione;
3. Responsabile del Procedimento per la fase dell’affidamento

nei termini previsti dalla L.R. 8/18, è stata ritenuta illegittima dal Consiglio dei Ministri, che con Delibera  n. 82 dell’8 maggio 2018 ha deliberato di impugnare dinanzi alla Corte costituzionale la disposizione di cui all’art. 34 commi 1 e 2 della legge regionale.

Con riferimento al comma 2, in particolare, nella parte motiva della delibera di impugnazione si rilevano “aspetti di illegittimità  per la presenza di  disposizioni che, secondo il Consiglio dei Ministri  “eccedono dalle competenze attribuite alla Regione dallo Statuto speciale di autonomia, di cui alla Legge Costituzionale  n. 3/1948, andando ad invadere la competenza esclusiva dello Stato in materia di tutela della concorrenza e ordinamento civile, di cui all’articolo117, secondo comma lettere e) ed l) della Costituzione”.

A fondamento dell’impugnazione sono state dedotte le seguenti ragioni:

1. È vero che ai sensi dell’articolo 3, lettera e) dello Statuto speciale di autonomia, la Regione Sardegna gode di competenza legislativa di tipo primario in materia di “lavori pubblici di esclusivo interesse della Regione”;
2. Va tuttavia precisato che così come affermato dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 411 /2008 ".. la disciplina degli appalti pubblici, intesa in senso complessivo, include diversi "ambiti di legislazione'; che «si qualificano a seconda dell'oggetto al quale afferiscono», con conseguenti ed inevitabili interferenza fra materie di competenza statale e materie di competenza regionale, ma con la "prevalenza della disciplina statale su ogni altra fonte normativa "(sentenza n. 401/2007) in relazione agli oggetti riconducibili alla competenza esclusiva statale, esercitata con le norme recate dal d.lgs. n. 163 del 2006 (attualmente dal d.lgs. n. 50/2016).
3. In tal senso sono riconducibili all'ambito della tutela della concorrenza, di esclusiva competenza del legislatore statale (sentenze n. 345 del 2004 e n. 401 del 2007),  la disciplina delle procedure di gara, la regolamentazione della qualificazione e selezione dei concorrenti, delle procedure di affidamento e dei criteri di aggiudicazione, ivi compresi quelli che devono presiedere all'attività di progettazione, che devono svolgersi nel rispetto delle regole concorrenziali e dei principi comunitari della libera circolazione delle merci, della libera prestazione dei servizi, della libertà di stabilimento, nonché dei principi costituzionali di trasparenza e parità di trattamento (sentenze n. 431 e n. 401 del 2007) ;
4. Analogamente deve essere ascritta all'ambito materiale dell'ordinamento civile (sentenza n. 401 del 2007), di competenza esclusiva del legislatore statale anche  “la fase negoziale dei contratti della pubblica amministrazione, che ricomprende l'intera disciplina di esecuzione del rapporto contrattuale, incluso l'istituto del collaudo,” stante “la mancanza di poteri autoritativi in capo al soggetto pubblico, sostituiti dall'esercizio di autonomie negoziali”.
5. Ciò comporterebbe che l'articolo 2, comma 3, del Codice: "le Regioni a statuto speciale e le province autonome di Trento e Bolzano adeguano la propria legislazione secondo le disposizioni contenute negli statuti e nelle relative norme di attuazione", debba intendersi nel senso che anche le Regioni ad autonomia speciale sono tenute a “conformare la propria legislazione in materia di appalti pubblici a quanta stabilito dal Codice stesso”, in particolare per le norme relative alle procedure di gara e all'esecuzione del contratto. Detti settori, infatti, sono oggetto del citato Codice, alle quali , pertanto, il legislatore regionale deve adeguarsi.

Nell’ambito di tali settori rientrerebbe anche il disposto normativo in ordine all’unicità del RUP di cui dall’articolo 31 del Codice dei contratti pubbli d.lgs n. 50/2016 e s.m.i, secondo cui per ogni singola procedura per l'affidamento di un appalto o di una concessione le stazioni appaltanti individuano, nell’atto di adozione o di aggiornamento dei programmi, ovvero nell’atto di avvio relativo ad ogni singolo intervento per le esigenze non incluse in programmazione, un responsabile unico del procedimento (RUP) per le fasi della programmazione, della progettazione, dell'affidamento, dell'esecuzione.

Con l’Art. 34, della L.R. 8/2018 verrebbe meno l’unicità del responsabile del procedimento per le fasi della programmazione, della progettazione, dell’affidamento e dell’esecuzione del contratto (prevista all’articolo 31, comma 1, del Codice) in quanto al comma 2, si conferisce la facoltà alle amministrazioni aggiudicatrici di nominare due responsabili del procedimento: un responsabile del procedimento per le fasi di programmazione, progettazione ed esecuzione e un responsabile del procedimento per la fase di affidamento.

Tale previsione consentirebbe una stratificazione delle responsabilità, determinando così il venir meno del concetto stesso di Responsabile Unico del Procedimento così come invece stabilito dal Codice.

Pertanto la disposizione normativa contenute nella legge regionale è stata ritenuta dal Consiglio dei Ministri censurabile sotto il profilo della coerenza con il dettato costituzionale, in particolare con la competenza esclusiva attribuita allo Stato dall'articolo 117, secondo comma lettere e) e l) della Costituzione, in materia di tutela della concorrenza e dell'ordinamento civile.

In ogni caso, allo stato attuale, fatti salvi gli esiti, al momento non prevedibili, della procedura di impugnazione, e fino al perfezionamento della stessa, per i lavori di interesse regionale, sono vigenti e applicabili, con decorrenza dal 14.04.2018, tutte le disposizioni previste nella Legge regionale, articoli impugnati compresi. 

OBBLIGATORIETÀ DELL’ISTITUTO

La prescrizione del Codice, secondo cui l’ufficio di responsabile unico del procedimento è obbligatorio e non può essere rifiutato (Art. 31, comma 1, IV periodo,  Codice) non  è citato nella Legge regionale, né sono previste deroghe al riguardo, deve quindi ritenersi confermato il carattere di obbligatorietà, da declinare in relazione alle distinte figure di RUP/Responsabile del progetto e di responsabile del procedimento per fasi.

REQUISITI – Può essere nominato RUP il soggetto in possesso dei requisiti amministrativi e tecnico-professionali previsti dalla Legge, fatte salve le deroghe ammesse in presenza di particolari circostanze.

Sotto il profilo amministrativo:

Il RUP/Responsabile di progetto deve essere un dipendente di ruolo  (Art. 31, comma 1, III periodo Codice; Art. 34, comma 8, I periodo, L.R. 08/18), in possesso dei requisiti previsti dal Codice e dalla L.R. 08/2018.

DEROGHE - Qualora, per accertata carenza di organico, non vi fossero dipendenti in possesso di tali requisiti, il RUP è nominato tra gli altri dipendenti in servizio (Art. 31, comma 1, IV periodo,  Codice; Art. 34, comma 8, II periodo, L.R. 08/18).

Rispetto alle previsioni del Codice, nel caso in cui l'organico della stazione appaltante presenti carenze accertate e in esso non sia compreso nessun soggetto in possesso della qualifica professionale e delle competenze necessarie per lo svolgimento dei compiti di RUP/responsabile di progetto o di responsabile del procedimento per fasi, la L.R. 8/18 introduce la possibilità di ricorrere alle seguenti misure compensative, nel rispetto delle regole sulla qualificazione del responsabile di progetto (Art. 34, commi 8 e 19, Art. 49, L.R. 08/18):

• esercizio associato delle funzioni (unione di comuni, costituzione di uffici comuni tramite convenzione, delega di funzioni, consorzio o altro,  secondo il vigente ordinamento degli enti locali);
• avvalimento degli uffici di altre amministrazioni ed enti;
• comando;
• altre forme contrattuali che garantiscano il rapporto di immedesimazione organica con l'amministrazione aggiudicatrice, in base alle vigenti norme in materia di pubblico impiego;

In caso di ricorso all’esercizio associato delle funzioni l’incarico di RUP/responsabile di progetto, è svolto  da dipendenti dell’organismo associato di riferimento (unione dei comuni, consorzio,  ente delegato, ecc.).

In caso di avvalimento, le funzioni del RUP/responsabile di progetto e degli eventuali responsabili per fasi  sono svolte dal personale dell’ufficio avvalso, nei termini disciplinati da apposita convenzione, nella quale sono precisate le relative responsabilità e le modalità di erogazione degli incentivi (Art. 49, comma 7, L.R. 8/18). La convenzione può riguardre anche le attività di supporto al RUP/responsabile di progetto, l’espletamento delle procedure di gara, la progettazione, la direzione lavori, il coordinamento per la sicurezza ed il collaudo (Art. 49, comma 6, L.R. 8/18).

Sotto il profilo tecnico professionale deve possedere:

• titolo di studio e requisiti di professionalità adeguati in relazione ai compiti per cui è nominato (Art. 34, comma 9 I Periodo L.R. 08/2018)
• esperienza maturata nello specifico settore (Art. 34, comma 9,  II Periodo L.R. 08/2018);
• competenza negli ambiti della pianificazione e controllo, dell'organizzazione e direzione di strutture complesse, pubbliche o private, della gestione di progetti, delle metodologie di comunicazione, della contrattualistica pubblica, dei sistemi di contabilità e finanza (Art. 34, comma 9,  II Periodo L.R. 08/2018);
• esperienza e formazione professionale commisurati alla tipologia e all’entità dei lavori da affidare (§ 4,  Riquadro finale, Linee Guida N° 3)

In particolare, ai sensi dell’art. 34, comma 10 della L.R. 08/2008 (cfr. anche art. art. 31, comma 6, del Codice), se trattasi di attività da svolgersi nell'ambito dei lavori pubblici e dei servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura il Responsabile di progetto/RUP deve essere un tecnico (anche di qualifica non dirigenziale) e in possesso di una serie di requisiti minimi, in relazione all’importo e alla natura dei lavori.

Con riguardo all’importo dei lavori la normativa regionale distingue tre soglie di riferimento, da intendersi come importo posto a base di gara (Art. 34, comma 14, L.R. 08/2018):

• 1.000.000 €
• soglia comunitaria (5.225.000 € per i lavori)
• 20.000.000 €

cui corrispondono quattro fasce di importi, per ognuno dei quali sono definiti i seguenti requisiti tecnico professionali minimi del RUP:

1. Importi inferiori a 1.000.000 €

Il titolo di studio minimo richiesto è il diploma di istruzione superiore di II grado, rilasciato da un istituto tecnico superiore;

L’anzianità di servizio o esperienza professionale, qualunque sia il titolo di studio, non deve essere inferiore a 5 anni.

2. Importi pari o superiori a 1.000.000 e inferiori alla soglia comunitaria

Il titolo di studio minimo richiesto è il diploma, se accompagnato da anzianità di servizio o esperienza professionale di almeno  5 anni e da abilitazione professionale, oppure la sola laurea triennale con abilitazione professionale.

E’ richiesto inoltre il possesso dei requisiti di formazione specifica, di cui all’articolo 34, comma 10 della Legge Regionale, con l’obbligo di aggiornamento di cui all’art. 34, comma 18 della stessa legge.

3. Importi pari o superiori alla soglia comunitaria e inferiori a 20.000.000 ,€

Il titolo di studio minimo richiesto è la laurea quinquennale (magistrale o specialistica) in discipline tecniche, con abilitazione professionale.

L’anzianità di servizio minima richiesta è di 5 anni, più il possesso dei requisiti di formazione specifica, di cui all’articolo 34, comma 10 della Legge Regionale, con l’obbligo di aggiornamento di cui all’art. 34, comma 18 della stessa legge.

4. Importi pari o superiori a 20.000.000 €

Il titolo di studio minimo richiesto è la laurea quinquennale (magistrale o specialistica) in discipline tecniche, più l’abilitazione professionale.

L’anzianità di servizio minima richiesta è di 5 anni, più il possesso dei requisiti di formazione specifica nelle materie di cui all’articolo 34, comma 9 della Legge Regionale, preferibilmente post universitaria, con l’obbligo di aggiornamento di cui all’art. 34, comma 18 della stessa legge.

E’ richiesta in aggiunta formazione ed esperienza specifiche in gestione di progetti complessi (o almeno di pari valore), intesi ai sensi dell’art. 3, comma 1, lettera oo) del Codice.

Le schede sotto riportate sintetizzano i requisiti richiesti a livello regionale e propongono il confronto con le disposizioni a livello nazionale, di cui alle Linee Guida ANAC n. 3.

 

Soglia di rilevanza comunitaria per lavori: 5.225.000 euro al netto dell’IVA (Art. 35, Codice, come da aggiornamenti G.U. Unione Europea).

DEROGHE: Qualora, in presenza di lavori pubblici e servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura, accertate carenze di organico comportino l’impossibilità di individuare tra i dipendenti di ruolo o comunque in servizio, un tecnico in possesso dei requisiti specifici di cui all’art. 34, comma 10 della L.R. 08/2008, , cui affidare il ruolo di RUP/Responsabile di progetto, può essere nominato RUP/Responsabile di progetto:

• il responsabile dell’ufficio tecnico o della struttura, se presente;
• il responsabile del servizio, se non presente il primo.

Tali figure sono ammesse anche se di profilo amministrativo, a condizione che sia costituito adeguato ufficio di supporto tecnico.

La deroga è ammessa, ai sensi dall’Art. 34, comma 11, della LR 08/2018, solo alla contemporanea sussistenza dei seguenti presupposti:

• Accertata carenza di organico
• Importo lavori inferiori a 3.000.000 €
• Lavori non   ricadenti nella fattispecie dei lavori complessi di cui all’art. 3, comma 1, lettera oo) del Codice;
• Esistenza di un ufficio tecnico di supporto al RUP se il RUP/Responsabile del progetto non è un tecnico.

APPENDICE

Organigramma gerarchico delle disposizioni normative e attuative in materia di RUP

 

A cura di Giuliana Aru - Davide Rosas
www.studiorosas.it

© Riproduzione riservata