Subappalto: Per il Consiglio di Stato l’art. 105 del Codice dei contratti va disapplicato

“La norma del codice dei contratti pubblici che pone limiti al subappalto deve essere disapplicata in quanto incompatibile con l’ordinamento euro-unitario, come affermato dalla Corte di Giustizia U.E.”. È questa la conclusione contenuta nella Sentenza del Consiglio di Stato 17 dicembre 2020, n. 08101.

Soluzione momentanea e parziale sino al 31/12/2020

Ricordiamo che l’annoso problema del subappalto ha avuto una soluzione non soltanto parziale ma, anche, momentanea con il decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 (cd. “sblocca cantieri”) convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55 che dopo aver previsto la sospensione dell’art. 105, comma 2 del Codice degli appalti laddove prevede che l'eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell'importo complessivo del contratto - ha stabilito in sede di conversione che “Nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, fino al 31 dicembre 2020, in deroga all’articolo 105, comma 2, del medesimo codice, fatto salvo quanto previsto dal comma 5 del medesimo articolo 105, il subappalto è indicato dalle stazioni appaltantinel bando di gara e non può superare la quota del 40 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. Fino alla medesima data di cui al periodo precedente, sono altresì sospese l’applicazione del comma 6 dell’articolo 105 e del terzo periodo del comma 2 dell’articolo 174, nonché le verifiche in sede di gara, di cui all’articolo 80 del medesimo codice, riferite al subappaltatore.”

Dall’1 gennaio 2021, dunque, la situazione da un punto di vista formale tornerà quella conenuta nell’originario testo del Codice dei contratti perché dal mese di giugno 2019 il Governo non è riuscito a trovare una soluzione per la definitiva modifica del citato articolo 105 nel rispetto delle condizioni dettate dalle Direttive e dalle successive sentenze della Corte di Giustizia europea.

La Corte di Giustizia Europea

Ricordiamo che al quadro normativo nazionale si sono poi aggiunte:

• la lettera di costituzione in mora (infrazione 2018/2273) inviata dalla Commissione Europea il 24 gennaio 2019
• la sentenza 26 settembre 2019, causa C-63/18 in cui la Corte di giustizia europea ha confermato l'anomalia della disposizione prevista Codice dei contratti che limita il ricorso al subappalto;
• la sentenza 27 novembre 2019, C-402/18 con la quale la Corte di giustizia europea ha ulteriormente confermato che la direttiva 2004/18/CE:
  • osta a una normativa nazionale di limitare al 30% la quota parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi;
  • osta a una normativa nazionale di limitare la possibilità di ribassare i prezzi applicabili alle prestazioni subappaltate di oltre il 20% rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione.

La sentenza del Consiglio di Stato

In assenza di qualsivoglia norma  nazionale che modifichi l’attuale articolo 105 del Codice dei contratti pubblici, arriva la Sentenza del Consiglio di Stato n. 08101/2020 che detta l’unica soluzione oggi possibile che è quella della siapplicazione del citato articolo 105. Come, peraltro, precisato nella Sentenza del Consiglio di Stato 16 gennaio 2020, n. 389, che ha puntualmente rilevato come “Non è pertinente al riguardo neppure il richiamo all’istituto del subappalto previsto dall’art. 105 del codice dei contratti pubblici ed ai limiti ad esso relativi (30% per cento «dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture», secondo la formulazione del comma 2 della disposizione richiamata applicabile ratione temporis, che peraltro deve ritenersi superato per effetto delle sentenze della Corte di giustizia dell’Unione europea del 26 settembre 2019 (C-63/18) e 27 novembre 2019 (C-402/18)).

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A cura di Redazione LavoriPubblici.it

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