Tempistiche sui ricorsi, subappalto qualificante e relazione geologica: nuova sentenza del TAR

Si parla di tempistiche sui ricorsi, termini di impugnazione di una gara, subappalto qualificante e affidamenti "superspecialistici" e relazioni geologiche nella interessante sentenza del Tar Campania n. 5688/2020 pubblicata l'1 dicembre 2020 che andremo ad analizzare.

Il fatto

E' un'associazione temporanea di imprese a proporre ricorso contro l'affidamento di un bando di gara per alcuni importanti lavori ferroviaria da eseguire su un tratto della linea ferroviaria Bari-Roma. La gara è stata indetta da Rfi e tra i motivi del ricorso, vengono contestate la trasmissione degli atti di gara, parte del disciplinare di gara, il subappalto e la relazione geologica. A giudicare, viene chiamato il Tar Campania.

La normativa sui ricorsi

Bisogna specificare che è stato presentato sia un ricorso principale che un ricorso incidentale. Citando la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, i giudici del Tar Campania dicono che "a prescindere dal numero dei concorrenti partecipanti alla gara, il ricorso principale e quello incidentale devono essere entrambi esaminati, in quanto - anche se l’offerta del ricorrente principale sia giudicata irregolare - l’amministrazione aggiudicatrice potrebbe constatare l’impossibilità di scegliere un altro operatore e procedere di conseguenza all’indizione di una nuova procedura, in considerazione del fatto che le restanti offerte regolari non corrispondono sufficientemente alle attese dell’amministrazione stessa". Secondo l'indirizzo dato dalla giurisprudenza, il ricorso principale deve essere esaminato per primo, "potendo la sua eventuale infondatezza determinare l’improcedibilità del ricorso incidentale".

Termini di impugnazione dell'accesso agli atti di gara

Viene contestato alla società appaltante di aver impedito, con una perdita di tempo, l'accesso agli atti di gara. E cita l'adunanza plenaria che ha detto: "Qualora l’amministrazione aggiudicatrice rifiuti l’accesso o impedisca con comportamenti dilatori l’immediata conoscenza degli atti di gara (e dei relativi allegati), il termine per l’impugnazione degli atti prende a decorrere solo da quando l’interessato li abbia conosciuti". Il Tar, però, non la pensa così. E specifica: "L'adunanza plenaria ha precisato che la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara può comportare la "dilazione temporale" allorquando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario, ad esempio delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta. Da tale principio consegue che potrebbero sottrarsi all’eccezione di irricevibilità solo quei motivi di gravame che presentino una stretta connessione con i documenti acquisiti dalla ricorrente in sede di accesso". Nel caso analizzato, i motivi del ricorso sono stati ricavati dai documenti allegati alla comunicazione pervenuta, "dai quali l’istante ha tratto elementi informativi, segnatamente, dai verbali di gara e dalla allegata tabella dei punteggi recante sintesi descrittiva della soluzione progettuale oggetto di giudiziale contestazione, mentre alcun rilievo “al buio” è stato avanzato in relazione ad altri profili o ad eventuali modalità realizzative dell’offerta tecnica della controinteressata acquisita in sede di accesso". Insomma la società che ha fatto ricorso, "non ha dimostrato il nesso dei rilievi con la documentazione di gara successivamente estesa di cui, pertanto, non è stata comprovata l’indispensabilità ai fini dell’esercizio del diritto di difesa". Per questo, dicono i giudici, "non vi è ragione di far decorrere il termine di impugnazione dall’acquisizione degli atti in sede di accesso che si è palesato concretamente ininfluente; la diversa interpretazione potrebbe infatti prestarsi ad uso elusivo del termine decadenziale perché consentirebbe di fruire di un periodo più ampio per la proposizione di un ricorso semplicemente legando il dies a quo del termine per la impugnazione alla presentazione di una richiesta di accesso che si riveli di fatto superflua".

Dichiarazione di subappalto qualificante

Secondo la società che ha fatto ricorso, quella vincitrice avrebbe omesso di rendere la dichiarazione di subappalto “qualificante” per alcune categorie. Per il Tar Campania non è così. Nella propria domanda di partecipazione, infatti, la società capogruppo del raggruppamento di imprese poi risultato vincitore, ha palesato l’intento di subappaltare le categorie a qualificazione obbligatoria entro i limiti di legge e ferma restando la soglia del 30% del valore complessivo del contratto. C'è da precisare una cosa: una categoria di quelle inserite in disciplinare è considerata "superspecialitica" e, come specificato, non concorre al raggiungimento della quota del 30 per cento dei lavori subappaltabili, a patto che non superi il 10 per cento dell'importo complessivo. Cosa che è avvenuta. Secondo la società che ha presentato ricorso, "anche in caso di categorie superspecialistiche di importo inferiore al 10% del totale dei lavori, opererebbe il limite del 30% del subappalto". Per i giudici un'affermazione non condivisibile. In primo luogo perché la società che ha fatto ricorso ha inserito motivi di ricorso aggiunti, "tali da alterare il regolare svolgimento del contraddittorio". Difatti, "la questione non è stata ritualmente veicolata tramite un mezzo di gravame notificato alla controparte, ma è stata affidata ad una memoria di replica il cui oggetto, come noto, deve restare contenuto nei limiti della funzione di contrasto alle difese svolte nella memoria conclusionale avversaria". E’ necessario che la replica "si limiti a sviluppare considerazioni di risposta alle deduzioni contenute dalla controparte senza quindi poter introdurre nuove questioni di diritto; tanto allo scopo di evitare che il diritto di replica limiti il contraddittorio processuale, come è accaduto nel presente giudizio visto che, a fronte della nuova prospettazione difensiva, la parte resistente non è stata posta in condizione di replicare con memorie scritte ed ha dovuto illustrare le contrarie deduzioni durante la discussione orale in udienza". Poi viene contestato il cambio di strategia processuale che si traduce "in una contestazione rivolta avverso una previsione di gara che non risulta specificamente impugnata in parte qua la quale, come si è visto, consentiva nella sostanza il subappalto di tali categorie per una percentuale superiore al 30% del valore delle medesime qualora si trattasse di categorie di importo inferiore al 10% del totale dei lavori".

La relazione geologica

In analisi per i giudici anche la questione del mancato invio della "relazione geologica alla soluzione progettuale migliorativa". Una violazione, dice la società che ha fatto ricorso, del Dpr numero 207 del 2010. Ma per il Tar Campania non è così. Infatti, secondo la normativa vigente, "i concorrenti ad una procedura di appalto integrato di progettazione e lavori sono tenuti ad allegare al progetto esecutivo presentato in sede di gara la relazione geologica solo se contenente integrazioni o modifiche alla corrispondente relazione facente parte del progetto definitivo posto a base di gara". Solo in questo caso, dicono i giudici, "l'esclusione conseguente alla mancata allegazione della relazione specialistica è determinata dalla carenza di un elemento essenziale dell'offerta". Pertanto, l’obbligo di corredare l'offerta tecnica con la relazione geologica dipende dalla natura delle prestazioni affidate all'appaltatore, "laddove cioè queste implichino una modificazione sostanziale delle previsioni progettuali formulate dalla stazione appaltante; in tal caso l'esclusione conseguente alla mancata allegazione della relazione specialistica è determinata dalla carenza di un elemento essenziale dell'offerta (non dalla mera carenza formale della relazione). Nel caso specifico, non è stato dimostrato che la deviazione della viabilità ferroviaria ordinaria comporti integrazioni o modifiche alla corrispondente relazione facente parte del progetto definitivo posto a base di gara. Il ricorso, dunque è stato giudicato un parte irricevibile e in parte respinto.

Segui lo Speciale Codice dei contratti e resta sempre aggiornato

A cura di Redazione LavoriPubblici.it

© Riproduzione riservata