Abusi edilizi: il Consiglio di Stato sulla natura dell'ordine di demolizione

La Parte I, Titolo IV del d.P.R. n. 380/2001 (Testo Unico Edilizia) è dedicata alla vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia, le responsabilità del titolare del titolo abilitativo, del committente, del costruttore e del direttore dei lavori, nonché anche del progettista e le eventuali sanzioni.

Abusi edilizi: le sanzioni

Nel caso di:

• interventi di ristrutturazione edilizia in assenza di permesso di costruire o in totale difformità;
• interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire;
• interventi eseguiti sulla base di un permesso di costruire annullato;

l'amministrazione può ordinare la demolizione e il ripristino dello stato dei luoghi o, se non sia possibile senza pregiudizio di una eventuale parte conforme, irrogare una sanzione alternativa (i cui effetti sono diversi a seconda dei casi).

L'ordinanza di demolizione può essere bloccata solo se l'interessato presenta un'istanza di accertamento di conformità che sana l'abuso solo se l'intervento risulta essere conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda (la doppia conformità).

Da ricordare che:

• se l'ordine di demolizione viene emesso successivamente ad un'istanza di accertamento di conformità, l'ordine stesso va considerato illegittimo;
• se, viceversa, l'istanza di accertamento è successiva al passaggio in giudicato della sentenza di condanna, l'ordine di demolizione viene "congelato" nell'attesa che il giudice dell'esecuzione investito della questione esamini i possibili esiti e i tempi di definizione della procedura di sanatoria.

La natura dell'ordine di demolizione

Sulla "natura" dell'ordine di demolizione esiste ormai una copiosa giurisprudenza perfettamente allineata con quanto stabilito dal Consiglio di Stato nella sentenza 4 maggio 2023, n. 4537 che ci consente di consolidare alcune argomentazioni.

Intanto, l'ordine di demolizione, come tutti gli atti di repressione degli abusi edilizi, ha natura di atto vincolato. L'ordinanza di demolizione emessa da Comune non deve essere preceduti dalla comunicazione di avvio del procedimento, non essendo prevista la possibilità di effettuare valutazioni di interesse pubblico relative alla conservazione del bene.

Una volta accertata l'abusività di un'opera edilizia, al Comune non spetta neanche la valutazione sulla doppia conformità (che spetta invece all'interessato) ma può solo emettere l'ordinanza di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi che non deve neanche essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di una misura sanzionatoria per l’accertamento dell’inosservanza di disposizioni urbanistiche secondo un procedimento di natura vincolata precisamente tipizzato dal legislatore e rigidamente disciplinato dalla legge.

Trattandosi di un atto volto a reprimere un abuso edilizio, l'ordine di demolizione sorge in virtù di un presupposto di fatto, ossia l’abuso, di cui l'interessato deve essere ragionevolmente a conoscenza, rientrando nella propria sfera di controllo.

Partecipazione al procedimento

Dalle suddette argomentazioni ne deriva che ai fini dell’adozione dell’ordinanza di demolizione non è necessario l’invio della comunicazione di avvio del procedimento, non potendosi in ogni caso pervenire all’annullamento dell’atto alla stregua dell’art. 21-octies Legge n. 241 del 1990.

Ricordiamo, infatti, che il comma 2 dell'art. 21-octies della Legge n. 241/1990 dispone:

Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Il tempo non sana l'abuso

Un altro concetto ormai chiaro riguarda l'assenza di una "data di scadenza" per l'abuso edilizio che resta tale (e in quanto tale sempre sanzionabile) sin quando non viene rimosso. In tanti ricorsi viene contestato un presunto "legittimo affidamento" a seguito di un'ordinanza arrivata in data eccessivamente distante dalla realizzazione dell'abuso che (a detta di molti) genererebbe un presunto legittimo affidamento.

La sentenza n. 4537/2023 del Consiglio di Stato, invece, ricorda che il decorso del tempo non comporta per l’Amministrazione una motivazione "rinforzata" della ingiunzione di demolizione. Il decorso del tempo non può incidere sull’ineludibile doverosità degli atti volti a perseguire l’illecito edilizio attraverso l’adozione della misura repressiva prescritta, dovendo escludersi che l’ordinanza di demolizione, sebbene adottata dopo un periodo di tempo assai considerevole dalla realizzazione dell’abuso, debba essere motivata anche sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità.

Nel caso di tardiva emanazione del provvedimento di demolizione di un abuso edilizio, la mera inerzia da parte dell’Amministrazione nell’esercizio del relativo potere/dovere non determina, in alcun modo, la trasformazione di ciò che è illegittimo in legittimo. Tale inerzia (di cui non si può certo dolere il responsabile dell'abuso) non può certamente radicare un affidamento di carattere legittimo.

Abuso edilizio: valutazione complessiva

Per ultimo, il Consiglio di Stato ha rammentato che nel caso di pluralità di opere, occorre comunque compiere una valutazione globale, mentre non possono essere presi in considerazione i singoli interventi in modo "atomistico", come se fossero del tutto slegati l’uno dall’altro.

I vari interventi eseguiti non vanno considerati in maniera frazionata, ma devono essere valutati nel loro quadro di insieme, mettendo in luce il nesso funzionale che li lega e, dunque, l’effettiva portata dell’operazione.

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