Accesso agli atti di gara: è consentito a tutti?

L’ostensione delle offerte in forma integrale è dovuta solo ai concorrenti in gara e va in particolar modo garantita in riferimento ai primi cinque classificati in graduatoria.

Ben diverso invece è il caso degli affidamenti diretti, dove il mancato invito a presentare il preventivo non costituisce un interesse legittimo all’accesso agli atti di gara relativi all’offerta tecnica ed economica di un operatore, in ossequio al principio di fiducia tra amministrazione appaltante e imprese partecipanti.

Accesso agli atti di gara: i limiti per chi non partecipa alla procedura

A chiarire i limiti di accesso agli atti per soggetti non qualificati è il Consiglio di Stato, con la sentenza del 18 febbraio 2025, n. 1353.

L’amministrazione aveva avviato un’indagine di mercato, chiedendo preventivi per un possibile affidamento diretto, ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. a), del d.l. n. 76/2020. L'OE ricorrente, pur non coinvolto nella procedura, aveva avanzato ripetute richieste di accesso, sostenendo il proprio interesse alla verifica della conformità dell’offerta dell’aggiudicataria ai requisiti minimi richiesti.

La società aggiudicataria si era opposta, evidenziando che la documentazione richiesta conteneva anche informazioni riservate e know-how commerciale e industriale, tutelabili ai sensi dell’art. 5-bis, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 33/2013.

Da parte sua, la stazione appaltante aveva parzialmente accolto la richiesta qualificando la richiesta come "accesso civico generalizzato", fornendo solo gli atti già pubblicati e oscurando le sezioni ritenute sensibili. Il ricorrente, non soddisfatto, aveva impugnato la decisione, sostenendo che il proprio diritto di accesso derivasse dalla legge n. 241/1990, in quanto operatore attivo nel settore e potenziale interessato a future procedure.

Il TAR in primo grado aveva dichiarato inammissibile il ricorso, ritenendo che il ricorrente non avesse un interesse qualificato all’accesso né ai sensi della legge 241/1990, né come accesso difensivo ex art. 53 d.lgs. 50/2016.

Una tesi condivisa dal Consiglio di Stato, il quale ha chiarito che:

• l’operatore ricorrente non aveva ricevuto la richiesta di preventivo e non era un concorrente in senso proprio. La sua richiesta di accesso era quindi priva di un interesse qualificato e differenziato;
• l’accesso agli atti di gara è riservato ai concorrenti, come disciplinato dall’art. 36 del d.lgs. 36/2023;
• il diritto di accesso integrale alle offerte è garantito solo ai primi cinque classificati in gara;
• le informazioni contenute nelle offerte possono essere oscurate, previa valutazione della SA, in caso di segreti industriali e commerciali debitamente motivati dall'operatore economico;
• l’accesso difensivo richiede la dimostrazione di una necessità specifica, come previsto ad esempio già nella vigenza del d.Lgs. n. 50/2016, secondo cui va dimostrato che i documenti richiesti siano indispensabili per la difesa in un giudizio concreto. Nel caso in esame, il ricorrente non aveva proposto alcuna impugnazione contro la procedura scelta dalla SA, quindi l’affidamento diretto, né aveva indicato un reale contenzioso in corso.

Questo anche perché un'eventuale ostensione al non concorrente delle informazioni comunicate dai partecipanti all'Amministrazione è idonea a incrinare la fiducia riposta dal concorrente nell'Amministrazione, in quanto esorbita dal rischio assunto da quest'ultimo quando ha reso partecipe la stazione appaltante dei dati afferenti alla propria attività, cioè quello che le informazioni imprenditoriali possano essere comunicate agli altri candidati, esposti al medesimo rischio.

L’evoluzione normativa: l’accesso agli atti con il nuovo Codice Appalti

La nuova disciplina dell’accesso agli atti di gara, introdotta dal d.lgs. n. 36/2023, conferma l'orientamento giurisprudenziale, secondo cui:

• i concorrenti non esclusi definitivamente dalla gara possono accedere direttamente agli atti tramite piattaforma digitale, a partire dalla comunicazione dell’aggiudicazione;
• i primi cinque graduati hanno un diritto di accesso ancora più ampio, potendo visionare anche le offerte reciproche;
• l’eventuale oscuramento di dati sensibili deve essere richiesto dal concorrente e motivato in relazione alla tutela dei propri segreti tecnici e commerciali.

Inoltre, la procedura per impugnare le decisioni sull’accesso è stata resa più rapida, con un rito speciale che impone la notifica del ricorso entro 10 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione.

La sentenza del Consiglio di Stato

Concludono quindi i giudici di Palazzo Spada che non c'era alcun interesse legittimo all’accesso integrale all’offerta, fermo restando che il caso riguarda un affidamento diretto con invito a presentare preventivo, senza lo svolgimento di alcuna procedura di gara.

L'OE avrebbe potuto tutt'al più impugnare la tipologia di affidamento selezionata dalla SA, ma in assenza di qualificazione di un interesse legittimo, la stazione appaltante ha correttamente permesso solo l'“accesso civico generalizzato” agli atti di gara, senza ostensione integrale delle offerte.

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