Accesso agli atti di gara: il TAR sull'obbligo di ostensione integrale dell'offerta

Nel caso in cui la Stazione appaltante, violando quanto previsto all’art. 36, commi 1 e 2, del d. Lgs. n. 36/2023, non metta integralmente o parzialmente a disposizione dei primi cinque concorrenti classificati le offerte degli altri quattro concorrenti e la restante documentazione di gara, si applica l’ordinario procedimento di accesso agli atti, disciplinato dalla legge n. 241/1990, e la disciplina processuale ricavabile dall’art. 116 cod. proc. amm., senza che si possano applicare le previsioni contenute nel rito super speciale di cui all’art. 36, commi 4 e 7, dello stesso Codice dei Contratti.

Accesso agli atti di gara: l'ok del TAR all'ostensione integrale dell'offera

Sulla base di questi presupposti, il TAR Lazio, con l’ordinanza del 7 marzo 2025, n. 4946 ha ordinato a una SA di rendere accessibili gli atti di gara a un OE risultato terzo in graduatoria nell'ambito di una procedura per l'affidamento di servizi, e che aveva chiesto l’ostensione integrale delle offerte dell'aggiudicatario e del secondo classificato.

Secondo la SA, la domanda formulata dall’operatore era inammissibile in quanto:

• non aveva attivato il rito previsto dall’art. 36 del Codice dei Contratti Pubblici;
• non aveva indicato alcuna ragione difensiva specifica;
• sussisteva di contro la necessità di tutela dei segreti tecnici e commerciali e del know how dell'aggiudicataria.

La ricorrente ha insistito per l’accoglimento dell’istanza ex art. 116 co. 2, specificando che la SA non aveva comunicato l’aggiudicazione nei termini previsti dalla legge, senza rendere disponibili sulla piattaforma di gara, ai sensi dell’art. 36, co. 1 e 2, del Codice Appalti 2023, gli atti di gara e l’offerta economica dell’aggiudicataria.

Accesso agli atti di gara: disciplina speciale o ordinaria? 

Il TAR ha dato ragione alla ricorrente: in questo caso non può trovare applicazione il particolare rito accelerato disciplinato dall’articolo 36 del Codice, in quanto non è stato rispettato il procedimento previsto per la disciplina speciale dell’accesso. La SA, contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione non ha provveduto a rendere disponibile l’offerta dell’aggiudicatario, mentre ha dato termine all’operatore controinteressato per opporsi motivatamente all’istanza di accesso.

Sul punto, il giudice ha ribadito che, nel caso in cui la Stazione appaltante, in violazione del disposto di cui all’art. 36, commi 1 e 2, del d. Lgs. n. 36 del 2023, ometta, integralmente o parzialmente, di mettere a disposizione dei primi cinque concorrenti classificati le offerte degli altri quattro concorrenti e la restante documentazione di gara, si applicano:

• l’ordinario procedimento di accesso agli atti, disciplinato dalla legge n. 241 del 1990;
• la disciplina processuale ricavabile dall’art. 116 cod. proc. amm. (senza deroghe), non essendo applicabili le previsioni contente nel rito super speciale di cui all’art. 36, commi 4 e 7, del D. Lgs. n. 36 del 2023.

Nel caso in esame, senza rispettare quanto previsto dal disciplinare, l’Amministrazione ha osteso solo parzialmente la documentazione sull'offerta, specificando che essa conteneva segreti tecnici o commerciali.

Segreti commerciali: i requisiti imposti dal Codice della Proprietà Industriale

Spiega il TAR che il d.lgs. 36/2023, applicabile ratione temporis, all’art. 35 prevede che “possono essere esclusi in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali” salvo che la richiesta ostensiva sia “indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara”.

Nel caso di specie l’Amministrazione appare essersi limitata ad aderire in maniera del tutto immotivata alle opposizioni all'ostensione integrale da parte degli altri operatori, che hanno solo fatto genericamente riferimento alla tutela del proprio know how aziendale.

Non emerge dunque alcuna autonoma valutazione da parte della stazione appaltante circa l’esistenza di effettivi segreti tecnici e commerciali come definiti nel Codice della proprietà industriale, all’art. 98 del d.lgs. n. 30 del 2005, il quale richiede che le informazioni aziendali e commerciali ed esperienze sulle applicazioni tecnico-industriali rispondano a requisiti di segretezza e rilevanza economica e siano soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate.

Come affermato da consolidata giurisprudenza, è agli specifici caratteri di cui all’art. 98 del Codice della proprietà industriale che la dichiarazione “motivata e comprovata” circa l’esistenza di un segreto commerciale deve fare riferimento, non potendo, l'operatore limitarsi a una mera e indimostrata affermazione tesa a ricomprendere certe informazioni nel patrimonio aziendale o nella peculiarità dell’offerta.

Le conclusioni del TAR

In mancanza della prova dell’esistenza di segreti commerciali, la parte ricorrente è esentata dall’onere di dimostrare l’indispensabilità dell’accesso quale snodo strumentale indefettibile per la difesa in giudizio poiché, nel difetto di concreti elementi di prova sulla sussistenza di reali esigenze di riservatezza, riprendono vigore, in specie, i generali principi di trasparenza e pubblicità dell’azione amministrativa.

L’istanza di accesso è stata quindi accolta, con annullamento delle note della SA laddove hanno consentito l’ostensione solo parziale delle offerte tecniche richieste e ordine alla stessa stazione appaltante di consentire l’accesso integrale alle offerte tecniche delle controinteressate.

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