Accesso agli atti di gara: i termini per impugnare l'aggiudicazione

Se una Stazione appaltante non mette a disposizione dell'OE la documentazione di gara contenente ad esempio i verbali della Commissione o il provvedimento di aggiudicazione, al concorrente non resta che seguire una strada: presentare un’istanza di accesso agli atti.

In questo modo, soltanto dal momento in cui la SA metterà effettivamente a disposizione la documentazione richiesta si potrà calcolare il dies a quo per l’impugnazione, neutralizzando così eventuali comportamenti ostruzionistici operati dall’Amministrazione.

Accesso agli atti di gara: il TAR sul dies a quo per l'impugnazione 

A spiegarlo è il TAR Calabria con la sentenza del 13 gennaio 2025, n. 39, con cui ha accolto il ricorso di un OE contro il provvedimento di aggiudicazione in favore di un altro concorrente, nell’ambito di una procedura per l’affidamento di un appalto di lavori

Nel caso in esame, dopo la comunicazione dell’aggiudicazione, la ricorrente ha presentato richiesta di accesso agli atti, riscontrata dalla SA soltanto ben 19 giorni dopo; successivamente, la stessa ricorrente ha presentato reclamo, chiedendo l’esclusione in autotutela dell’aggiudicataria in quanto non avrebbe rispettato il trattamento salariale minimo inderogabile e l’offerta economica sarebbe stata inattendibile e non sostenibile.

Dato il silenzio dell'Amministrazione, la ricorrente ha presentato ricorso, chiedendo l’annullamento dell’aggiudicazione e l’accertamento del diritto a conseguire l’aggiudicazione e la stipula del contratto.

Impugnazione atti di gara: termini decorrono da quando i documenti sono disponibili

Secondo la Stazione Appaltante, il ricorso sarebbe stato irricevibile per tardività in quanto, a seguito dell’entrata in vigore degli articoli 35 e 36 del d.lgs. n. 36/2023 (nuovo Codice Appalti), non sarebbe più applicabile l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale il termine di trenta giorni per impugnare l’aggiudicazione decorre dalla data della sua comunicazione o pubblicazione sull’albo pretorio online della stazione appaltante, tenendo conto della “dilazione temporale” di 15 giorni, per la presentazione di una istanza di accesso agli atti.

Peraltro, la comunicazione dell’aggiudicazione avrebbe già permesso alla ricorrente di acquisire gli elementi essenziali per proporre il ricorso, senza attendere la documentazione oggetto di accesso.

Una tesi che non ha convinto il Collegio, che ha ritenuto il ricorso pienamente ricevibile.

Accesso agli atti dopo l'aggiudicazione: cosa prevede il Codice Appalti

L’art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023 regolamenta il procedimento di accesso agli atti, nella fase successiva alla conclusione della gara, prevedendo:

• al comma 1, che “l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all’articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90”;
• al comma 2, che “agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate”;
• al comma 3, che “[n]ella comunicazione dell’aggiudicazione di cui al comma 1, la stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2, indicate dagli operatori ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a)”.

La stazione appaltante è obbligata, in via automatica e immediatamente, a mettere a disposizione dei primi cinque classificati nella procedura i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione, nonché le offerte degli altri quattro concorrenti, salvo procedere all’oscuramento delle parti che “costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”.

Il problema nasce però dal fatto che queste disposizioni non regolamentano in maniera espressa il caso in cui la stazione appaltante non renda immediatamente disponibile l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione, anche se una simile condotta è contraria alle previsioni contenute nei commi 1 e 2 dell’art. 36 del d.lgs. n. 36/2023.

In questa situazione, per il TAR, è possibile mutuare l’orientamento giurisprudenziale, formatosi nella vigenza del precedente d.lgs. n. 50/2016, secondo il quale la tempestiva proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la dilazione temporale di quindici giorni, quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.

Del resto, una soluzione diversa, che escluda la dilazione temporale, arrecherebbe un significativo vulnus alla tutela giurisdizionale del concorrente, imponendogli di incardinare, in via diretta, un giudizio “al buio”, con conseguente vantaggio per la stazione appaltante, che addirittura trarrebbe un beneficio dalla propria condotta contra legem.

Occhio aI comportamenti ostruzionistici della SA

Ne consegue che il ricorso è stato proposto tempestivamente: non risulta infatti, né dal provvedimento di aggiudicazione, né dalla comunicazione inviata ai ricorrenti, che la stazione appaltante abbia messo a disposizione sulla piattaforma informatica la documentazione di gara e l’offerta dell’aggiudicataria.

Di conseguenza, per acquisire maggiore cognizione delle ragioni dell’aggiudicazione contestata, la ricorrente ha proposto istanza di accesso nel termine di dieci giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, mentre l’esibizione della documentazione di gara è avvenuta nei 19 giorni dopo.

Spiega il tribunale amministrativo che nel caso di comportamenti ostruzionistici e dilatori imputabili alla stazione appaltante (che non dia puntuale riscontro alla tempestiva istanza di accesso, ovvero la evada successivamente al termine di quindici giorni dalla ricezione), il termine per impugnare non inizia a decorrere se non dal momento dell’ostensione della documentazione richiesta, motivo per cui, più che di vera e propria “dilazione temporale”, finisce per operare una autonoma e nuova decorrenza del termine.

Né si può sostenere che la comunicazione dell’aggiudicazione, da sola, avrebbe consentito alla ricorrente di acquisire gli elementi essenziali per proporre il ricorso, poiché i motivi di ricorso si basano, quasi interamente, sulla documentazione oggetto di accesso.

Ricorso non soltanto giudicato ricevibile, ma anche fondato nel merito, con il riscontro dei costi della manodopera troppo bassi e un’offerta economica di fatto insostenibile. Ne è derivato quindi l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione, con dichiarazione di aggiudicazione in favore della società ricorrente, ferme restando tutte le verifiche del caso da parte della stazione appaltante.

 

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