Affidamento diretto sopra soglia è illegittimo

Un affidamento diretto sopra soglia, tanto più se effettuato senza un'indagine preliminare di mercato è totalmente illegittimo e viola il Codice dei Contratti Pubblici. Lo conferma ANAC con l’Atto del Presidente del 13 aprile 2022, inerente l’affidamento di servizi di consulenza e valutazione per accreditamento a un ente no profit con sede all’estero da parte di un'Azienda Sanitaria.

Affidamento sopra soglia senza gara: l'Atto ANAC

L'appalto prevedeva un importo al di sopra della soglia di rilevanza comunitaria, affidato in forma diretta e senza alcun previo confronto concorrenziale, in violazione delle norme del d.lgs. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici). In particolare, l’azienda sanitaria ha dichiarato di aver effettuato un’istruttoria all’esito della quale ha ritenuto che l’accreditamento non potesse considerarsi un “appalto di servizio”, non contenendo il relativo contratto gli elementi tipici dell’appalto. Ha dichiarato inoltre, di aver effettuato un’indagine di mercato a livello internazionale dimostrando come la società affidataria fosse l’unico soggetto disponibile nel mondo all’accreditamento di un’azienda sanitaria che comprendesse, oltre alla realtà ospedaliera, anche il territorio.

Natura dell'appalto

Sul punto, ANAC ha evidenziato che, come disposto dall’art. 1655 del Codice Civile, l’appalto è il contratto con cui una parte assume, con l'organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un'opera o un servizio verso un corrispettivo in denaro. L’appalto di servizi in particolare consiste in un facere, quindi nella prestazione di un'attività che si realizza nell'obbligo in capo all'appaltatore di fornire un servizio a fronte di un corrispettivo predeterminato in accordo con il committente. La prestazione principale consiste dunque nell’esecuzione del servizio, attività finalizzata all’utilità del committente.

Nell’ambito della contrattualistica pubblica, il d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 definisce all’art. 3 comma 1 lett. ii) gli appalti pubblici come “contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti e la prestazione di servizi”.

Alla lettera ss) l’art. 3 del d.lgs. 50/2016 definisce gli appalti pubblici di servizi in modo residuale rispetto agli appalti di lavori quali “contratti tra una o più stazioni appaltanti e uno o più soggetti economici, aventi per oggetto la prestazione di servizi diversi da quelli di cui alla lettera ll)”.

La valutazione del caso

Nel caso in esame, dal punto di vista soggettivo, non c’è dubbio che l’azienda sanitaria rappresenti una SA e che l’ente no profit sia un operatore economico ai sensi degli art. 3 comma 1 lett. p) e 45 del d.lgs. 50/2016, ossia un soggetto che offre sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi. Come spiega l’Autorità, per consolidato orientamento, nella nozione di operatore economico rientrano anche gli enti senza fine di lucro, laddove offrano sul mercato beni o servizi, al fine di ricavare somme da destinare alla realizzazione del fine non lucrativo.

Dal punto di vista oggettivo, le obbligazioni dedotte in contratto consistono, quindi, nella fornitura di un servizio da parte dell’Ente a fronte di un corrispettivo predeterminato da parte della SA e che tale servizio sia un appalto che ricomprende una pluralità di servizi complessivamente di valore al disopra della soglia di rilevanza comunitaria. Tali servizi vanno dalla formazione, alla consulenza, ai servizi informatici, tutti rientranti a pieno titolo nell’ambito di applicazione del d.lgs. 50/2016.

Inoltre sul mercato sono presenti una pluralità di operatori economici che offrono sul mercato servizi di accreditamento degli enti del SSNN, ciascuno con peculiari caratteristiche di accreditamento. Per questo motivo, l’affidamento del servizio di accreditamento avrebbe dovuto essere preceduto dall’indizione di una gara ad evidenza pubblica o, quantomeno, da una procedura negoziata con pubblicazione di un avviso per indagini di mercato ai sensi dell’art. 63 comma 5, finalizzata, eventualmente, all’individuazione del fornitore ai sensi dell’art. 63 comma 2 lett. b) del d.lgs. 50/2016.

L’affidamento è invece avvenuto in totale disapplicazione del d.lgs. 50/2016, con conseguente violazione delle norme in materia di contrattualistica pubblica non solo per quanto concerne le procedure di affidamento, ma anche per quanto riguarda, ad esempio, la verifica dei requisiti generali di cui all’art. 80 del d.lgs. 50/2016, gli obblighi informativi e di contribuzione all’Autorità, l’acquisizione del CIG.

Di conseguenza ANAC ha invitato la Stazione Appaltante a conformarsi alle disposizioni di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 per l’affidamento e l’esecuzione di questa tipologia di servizio.

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