Affidamento incarico senza gara d'appalto: la delibera ANAC

di Redazione tecnica - 09/10/2021

Tra i principi che sottendono il D. Lgs n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici) rientrano senza dubbio quelli di libera concorrenza, trasparenza, proporzionalità e pubblicità, per cui una Pubblica Amministrazione in qualità di Stazione Appaltante è tenuta a regolamentare l’affidamento di lavori, forniture e servizi tramite procedure di gara pubbliche.Lo ha ricordato ancora una volta l’Autorità Nazionale AntiCorruzione (ANAC) con la Delibera n. 208/2021, a seguito del procedimento istruttorio nei confronti di un Comune per un’anomala gestione amministrativa degli affidamenti del servizio di depurazione delle acque fognarie.

Affidamento diretto senza procedura di gara: il parere di ANAC

In particolar modo, il Comune aveva affidato per diversi anni di seguito, tramite tacito rinnovo, il servizio a un’impresa, con un contratto su base annuale dell’importo di 36.000 euro + Iva, quindi sotto la soglia di 40.000 euro, configurando il frazionamento di un’unica prestazione continuativa, in violazione del divieto di frazionamento artificioso previsto dal d.lgs. n. 50/2016.

Non solo: il tacito rinnovo avrebbe portato anche alla violazione del principio di rotazione affermato dall’art. 36, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 e la giustificazione per la sua applicazione sarebbe stata legata, secondo il Comune, al fatto che “i tempi necessari per il ripristino della corretta capacità depurativa degli impianti e il completamento di tutte le procedure burocratiche, amministrative e di accertamento per ottenere le necessarie autorizzazioni potrebbero essere superiori alla durata temporale prevista nel contratto ma non sono allo stato prevedibili”. Con l’affidamento annuale in tacito rinnovo, il Comune potrebbe invece controllare il corretto adempimento progressivo degli obblighi contrattuali dell'affidatario sino al raggiungimento dello scopo dell'affidamento ed eventualmente in caso di insoddisfazione, di procedere all'interruzione formale, non permettendo così di stabilire a priori l'eventuale importo complessivo dell'appalto.

Tacito rinnovo contratto di fornitura è possibile?

Secondo ANAC, tale previsione di rinnovo tacito non è conforme all’art. 6 della l. 537/1993, come modificato dall’art. 23 della l. 62/05, e all'art. 57, comma 7, d.lgs. 163/2006, che dispongono il divieto di rinnovo tacito di tutti i contratti aventi ad oggetto forniture, servizi e lavori, comminando la nullità di quelli rinnovati tacitamente; di talché risulterebbero nulli i rinnovi attuati in applicazione di tale clausola.

Peraltro, la reiterazione del contratto con lo stesso appaltatore nei termini praticati dalla stazione appaltante non appare in linea con le ipotesi di ammissibilità della ripetizione/proroga dei contratti in essere dettate dagli artt. 63, co. 5, del d.lgs. 50/2016 (già art. 57 co. 5 del d.lgs. 163/2006) e 106, comma 11, d.lgs. 50/2016 (già art. 23 l. 62/2005).

Divieto di frazionamento artificioso

Inoltre anche il frazionamento del contratto in oggetto da parte del Comune e il reiterato affidamento al medesimo esecutore in assenza di procedure competitive è in contrasto con l’art. 29, comma 1, 3 e 4, e con l’art. 125, comma 11, del d.lgs. 163/2006, oltre con le altre disposizioni che disciplinano le procedure da seguire nell’affidamento e i relativi obblighi di pubblicità e comunicazione in proporzione al valore del contratto.

Difatti la normativa dei contratti pubblici non contempla nè l’uso del frazionamento delle commesse nè la prospettiva dell’ulteriore affidamento (o del rinnovo contrattuale) come strumento di enforcing della piena e corretta esecuzione, perché si tratta di strumenti che permettono l’aggiramento delle soglie che impongono di rapportare la gravità delle procedure di affidamento al valore della commessa.

Infine, per quanto attiene a tali ulteriori affidamenti senza gara, inoltre, l’ANAC ha anche rilevato l’inosservanza del criterio di rotazione nella scelta del contraente, recato dall’art. 36 comma 1 del d.lgs. 50/2016, non giustificabile appunto per una prestazione che sin dal principio presupponeva un'estensione in diverse annualità: ciò significa che poteva essere configurata una procedura con bando di gara per l'affidamento di un servizio pluriennale.