ANAC: Orientamenti per la pianificazione anticorruzione e trasparenza 2022 con spunti sui Lavori pubblici

Il Consiglio dell'Autorità Nazionale AntiCorruzione (ANAC) ha approvato il 2 febbraio scorso gli “Orientamenti per la pianificazione anticorruzione e trasparenza 2022”, la cui Sezione III contiene alcuni “Spunti per trattare un’area a rischio: i contratti pubblici”, suddivisi nei seguenti focus:

• Focus 1 – Affidamenti diretti “per assenza di concorrenza per motivi tecnici” in mancanza dei presupposti;
• Focus 2 – Affidamenti diretti “per estrema urgenza” in mancanza dei presupposti;
• Focus 3 – Esecuzione del contratto in difformità a quanto proposto in sede di gara;
• Focus 4 – Limitazione della concorrenza mediante richiesta di requisiti di partecipazione o di esecuzione non giustificati;
• Focus 5 – Ricorso a proroghe e rinnovi non consentiti;
• Focus 6 – Valutazione errata della congruità dell’offerta;
• Focus 7 – Valutazione dell’offerta sulla base di criteri impropri;
• Focus 8 – Errata allocazione dei rischi nelle concessioni;
• Focus 9 – Inadeguata gestione del conflitto di interessi nell’affidamento dei contratti.

Tra i 9 Focus, di particolare interesse il Focus 2, il Focus 5 e il Focus 6.

Focus 2 – Affidamenti diretti

Le disposizioni comunitarie consentono di derogare all’utilizzo delle procedure ordinarie, facendo ricorso ad una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, quando per ragioni di estrema urgenza non sarebbe possibile rispettare i termini previsti per l’espletamento delle stesse. Ciò è consentito solo se e quando l’estrema urgenza derivi da eventi imprevedibili e non sia in alcun modo imputabile alla stazione appaltante.

Non sono purtroppo infrequenti i casi in cui le ragioni di estrema urgenza addotte fossero in verità imputabili alla stazione appaltante, così come casi in cui l’oggetto degli interventi in estrema urgenza sia stato esteso anche a ciò che poteva invece essere affidato con procedura ordinaria senza alcuna compromissione dell’azione amministrativa. È il caso ad esempio di alcuni lavori di somma urgenza disposti da un concessionario autostradale necessari per il ripristino della funzionalità statica di un viadotto della tratta in concessione. È stato verificato che tali lavori, certamente urgenti ed indifferibili per scongiurare il rischio di ulteriori danneggiamenti dell’opera e dunque per la salvaguardia della pubblica incolumità, tuttavia non scaturivano da eventi imprevedibili o calamità in atto o incipienti, bensì erano riconducibili a pregresse situazioni di incuria, e dunque generati, di fatto, da una inadeguata attività di monitoraggio e manutentiva delle infrastrutture; tali interventi non erano attribuibili quindi alle circostanze di somma urgenza (cfr. delibera 978 del 21 ottobre 2020).

Anche per quanto riguarda gli appalti di servizi e forniture è stato rilevato l’utilizzo della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara in carenza del presupposto dell’estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili e non imputabili alla stazione appaltante (ad esempio, delibera n. 821 del 26 settembre 2018).

Per evitare questi fenomeni, può essere utile accertare l’adozione di misure specifiche atte a prevenire il verificarsi di situazioni di estrema urgenza non imputabili alla imprevedibilità, anche di monitoraggio e programmazione, e a dimostrare il contenimento e la adeguatezza dell’oggetto degli appalti.

Focus 5 – Ricorso a proroghe e rinnovi non consentiti

La disciplina comunitaria, traendo spunto dalle decisioni della Corte di giustizia che, a fronte di un generale divieto di apportare modifiche oggettive e soggettive al contratto già concluso e in corso di esecuzione derivante dai principi generali in materia di appalti pubblici, ha ritenuto ammissibili alcune modifiche contrattuali, soprattutto in contratti di lunga durata, definisce alcune ipotesi tassative di modifica dei contratti. Tra queste ipotesi è contemplata anche quella del rinnovo del contratto, ma solo a condizione che la stessa sia stata espressamente prevista nei documenti di gara e che l’importo del rinnovo sia stato considerato ai fini della determinazione dell’importo da porre a base di gara.

Nell’ambito dell’attività istituzionale dell’Autorità è emerso come le stazioni appaltanti facciano un ampio ricorso al rinnovo o alla proroga dei contratti anche in assenza dei presupposti sopra richiamati. Ciò avviene anche con riferimento a contratti originari sottoscritti anche senza una previa procedura ad evidenza pubblica.

Talvolta, si rinvengono fattispecie di rinnovo tacito, ovvero il rinnovo effettuato senza emanazione di un provvedimento espresso, inammissibile nel nostro ordinamento. Inoltre il rinnovo tacito dei contratti pubblici costituisce una fattispecie di gravi violazioni legittimante l’emanazione, da parte dell’Autorità, del parere motivato ai sensi dell’art. 211 comma 1-ter del d.lgs. 50/2016.

L’utilizzo dello strumento della proroga e del rinnovo avviene per svariati motivi, tra cui in primis carenza di programmazione, nonché ritardi o errori nella predisposizione e pubblicazione degli atti di gara. Soprattutto per quanto attiene agli enti del Servizio Sanitario Nazionale, il ricorso a proroghe o rinnovi è dovuto all’attesa dell’aggiudicazione di gare da parte dei soggetti aggregatori e centrali di committenza (spesso ritardata dalla sussistenza di contenziosi).

A titolo esemplificativo, una fattispecie di rinnovo tacito è stata riscontrata nell’affidamento del servizio di supporto assistenza e riabilitazione psichiatrica da parte di una ASL, che ha comportato l’emanazione, da parte dell’Autorità, del parere motivato di cui all’art. 211 comma 1-ter del d.lgs. 50/2016 (delibera n. 867 del 25 settembre 2019) a cui la stazione appaltante si è adeguata.

Ulteriori fattispecie di rinnovo o proroga al difuori dei casi consentiti dalla norma sono state riscontrate, ad esempio, nella prosecuzione dell’affidamento del servizio di trasporto su strada dei pazienti diversamente abili da parte di una ASL (delibera n. 770 del 7 ottobre 2020) nella prosecuzione dell’affidamento dei servizi di cd. seconda accoglienza ai richiedenti asilo e rifugiati (delibera n. 304 del 1° aprile 2020 e delibera n. 446 del 27 maggio 2020). Casi piuttosto frequenti sono poi stati riscontrati nell’affidamento di servizi e forniture da parte di Aziende Ospedaliere e Aziende Sanitarie (delibera n. 152 del 19 febbraio 2020 e delibera n. 591 del 28 luglio 2021).

Appare, quindi, necessario che le stazioni appaltanti, traendo anche spunto dalle misure proposte nel PNA 2015, adottino adeguate misure specifiche per prevenire il ricorso al rinnovo del contratto in assenza dei presupposti di cui alla disciplina comunitaria, svolgendo un adeguato rilievo dei fabbisogni e conseguente programmazione degli acquisti, un controllo periodico e un monitoraggio delle future scadenze contrattuali e una adeguata valutazione della possibilità di ricorrere ad accordi quadro, anche già in essere, per l’acquisizione di servizi e forniture standardizzabili, nonché una appropriata progettazione delle gare includendovi, anche in via precauzionale, l’opzione del rinnovo.

Focus 6 - Valutazione errata della congruità dell’offerta

Al fine di garantire la corretta esecuzione delle prestazioni contrattuali, occorre evitare che l’offerta di un prezzo particolarmente basso derivi da valutazioni o prassi errate dal punto di vista tecnico, economico o giuridico. In tale ottica, le disposizioni comunitarie consentono alle stazioni appaltanti di escludere le offerte che ritengono anormalmente basse, dopo un’attenta verifica delle stesse svolte tenendo conto delle spiegazioni sul prezzo o sui costi previsti che l’operatore economico è chiamato a fornire alla stazione appaltante con riferimento all'economia del processo di fabbricazione dei prodotti o dei servizi o del metodo di costruzione, alle soluzione tecniche o alle condizioni eccezionalmente favorevoli di cui lo stesso dispone.

Tale verifica ha un significativo margine di discrezionalità e pertanto dovrebbe essere svolta in modo rigoroso al fine di evitare l’aggiudicazione ad un operatore economico che non sia in grado di eseguire le prestazioni contrattuali nel rispetto di quanto richiesto dalla stazione appaltante nei documenti di gara ma anche di non utilizzare la stessa come strumento per favorire un determinato operatore economico.

Sono stati, purtroppo, rilevati svariati casi in cui la verifica non è stata svolta con l’opportuno rigore.

Diversi pareri di precontenzioso hanno precisato gli aspetti riguardanti le valutazioni da compiere nell’ambito del sub-procedimento di verifica dell’anomalia. A titolo esemplificativo, con delibera n. 81 del 27 gennaio 2021, con riferimento all’operazione del cd. taglio delle ali, è stato precisato che le offerte con eguale ribasso interessate dal taglio delle ali, sia che si trovino “a cavallo” sia che si trovino “all’interno” delle ali, devono essere accantonate e computate come se fossero un’unica offerta secondo il criterio del “blocco unitario”; con delibera n. 189 del 3 marzo 2021, è stato precisato che, nel calcolare la media dei ribassi e la soglia di anomalia, la stazione appaltante può effettuare arrotondamenti o troncamenti dei decimali dopo la virgola solo se espressamente previsti dalla legge di gara e nella misura ivi indicata; sottolineando che l’eventuale preimpostazione con troncamento dei decimali della piattaforma informatica utilizzata per il calcolo della media e della soglia non può essere considerata alla stregua di una prescrizione della lex specialis di gara. Inoltre, con delibera n. 155 del 24 febbraio 2021, è stato evidenziato che il principio di invarianza della soglia di anomalia non consente alla stazione appaltante, una volta adottato e comunicato il provvedimento di aggiudicazione, di modificare, in via di autotutela, la soglia di anomalia e la graduatoria, a seguito dell’eventuale riammissione di un operatore escluso in sede di apertura delle offerte economiche (fattispecie in cui tale esclusione non viene contestata dal diretto interessato, ma da un terzo operatore escluso automaticamente dalla gara, che ne potrebbe diventare aggiudicatario solo previa riammissione del concorrente escluso).

Sull’individuazione del momento in cui effettuare il calcolo della soglia di anomalia, invece, si richiama la delibera n. 43 del 22 gennaio 2020, nelle quale è stato evidenziato che tale calcolo non può che intervenire dopo la riparametrazione dei punteggi, dal cui esito dipendono anche le eventuali esclusioni per mancato raggiungimento della soglia di sbarramento.

L’adozione di adeguate misure specifiche inerenti al procedimento di valutazione delle offerte anormalmente basse e di verifica della congruità dell’anomalia, come già suggerito nel PNA 2015, nonché di misure volte ad assicurare la competenza dei soggetti chiamati ad eseguire le predette attività, è un utile strumento per prevenire rischi di sviamento dell’attività amministrativa e disfunzioni.

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